Curso Elemental de Derecho de Gentes. v1

CURSO ELEMENTAL DE
DERECHO DE GENTES

MíWTITKKIO DE INSTBUCCIÓN PÚBLICA Y PltBVrSIÓN SOCIAL

BIBLIOTECA ARTIGAS
Art 14 de la Ley de 10 de agosto de 1950

COMISION EDITORA

Prof. Juan E Pivel Devoto

Ministro de Instrucción Pública

María Julia Ardao

Directora Interina del Museo Histórico Nacional

Dionisio Trillo Pays

Director de la Biblioteca Nacional

JUAN C GÓMEZ ALZOLA
Director del Archivo General de la Nación

Vol 115
Gregorio Pérez Gomas
CURSO ELEMENTAL DE DERECHO DE GENTES

Preparación de la edición y cuidado del texto a cargo del
Dlpabtamewto de Investi(,acioi\es del Museo Histórico
Nacioiíaí

GREGORIO PEREZ GOMAR

CURSO ELEMENTAL DE
DERECHO DE GENTES

TOMO I

MONTEVIDEO

CURSO ELEMENTAL

ME

DERECHO DE GENTES

SOBRE EL DERECHO NATURAL

roa

GREGORIO PEREZ GOMAR,

Catedrático del ramo, mi la Faenliail de Jurupradenoa
do la UnlTcnidad do la BtpAbHra.

TOMO I.

MONTEVIDEO
topreaU tipegrifiu i Tapr, «De It Itt Cía»» rimero 41.
1864.

Instituto Nacional de! Libro

MONTCVIDC*

CS T *r» - i

ADVERTENCIA

Este es el libro 1,° del curso del Derecho de
Gentes, cuya introducción la forman las CONFE-
RENCIAS SOBRE EL DERECHO NATURAL que
anteriormente hemos dado a luz; si se nos acuerda
alguna protección de parte del público a quien
dedicamos nuestros esfuerzos, daremos a luz suce-
sivamente los otros libros que completan dicho
curso y que abrazarán los principios del derecho
público internacional en tiempo de guerra, el de-
recho internacional privado y un resumen histó-
rico, procurando que todo sea adaptado a las
necesidades de América y en particular a las
nuestras. Por esta razón nos detenemos más en
las cuestiones que directamente nos afectan o
pueden afectarnos. Si nuestros estudios son o no
útiles a nuestros conciudadanos, no lo podemos
decir, pero la sola posibilidad de que puedan serle*
útiles nos estimula a hacerlos y a darlos al pú-
blico, persuadidos de que la crítica, por implacable
que sea contra bus defectos, reconocerá la since-
ridad del móvil. Si alguna utilidad pueden pro-
ducir, si nuestra Patria recibe en ellos un home-
naje que le sea grato, la dicha a que aspiramos
en este mundo estará satisfecha . .

Debemos consignar aquí la expresión de nuestra
gratitud hacia nuestro amigo y compatriota el Dr.

[9]

GRlCGrORIO FE1REZ GOMAR

D. IdeLfonso García Lagos, que con una genero-
sidad extrema, nos ha franqueado su biblioteca
y ayudado con traducciones importantísimas de
algunos autores ingleses y norte-americanos, de
cuyas autoridades solemos hacer uso.

Montevideo, julio 29 de 1864.

I 10 1

CURSO ELEMENTAL

DE

DERECHO DE GENTES

NOCIONES PRELIMINARES

1. — Definición del Derecho Público
Internacional,

El estudio del derecho natural nos ha demos-
trado que él, como que es el designio de la Pro-
videncia sobre la humanidad, la justicia misma f
que se revela por el sentimiento de la conciencia
y por las ideas de la razón, es el único derecho,
porque su fin es el fin único de todo ser humano
en el conjunto de sus relaciones, que los demás
propósitos no son sino puntos especiales que
están en la misma dirección, objetos particulares
que se comprenden en ese gran objeto general,
de manera que el derecho civil, el derecho polí-
tico, etc, no son sino aplicaciones de los princi-
pios del derecho natural. Del mismo modo el
derecho internacional, que por referirse a las rela-
ciones de las naciones, no se propone por eso un
fin que no eBté comprendido en el fin absoluto
de la justicia.

Según esto, si en el derecho civil tomamos a los
individuos como las personalidades que son el bu*

[11]

GRFGOrtrO PEREZ GOMAR

jeto de las relaciones, en el derecho internacional
tomamos otras personalidades y son eso* conjuntos
independientes que por gobernarse y dirigirse a sí
miamos, merecen ese nombre de personalidades y
son responsables de sus hechos, tienen acciones im-
putables (M, que no las tienen los conjuntos que,
por estar sometidos a otros, no loa consideramos
como naciones ni como personalidades en el de*
recho internacional.

Pasando a e^te derecho, no cambia el objeto,
que ea siempre la justicia» pero cambia el sujeto,
que son las naciones y este cambio, si bien no al*
tera el principio, causa especialidad en su aplica-
ción, y esta especialidad no es otra que la espe-
cialidad de las relaciones que en este caso son po-
líticas y superiores, por versarse sobre prestacio-
nes generales de grande importancia,

Según esto podemos definir el derecho interna-
cional diciendo: que es la aplicación de los prin-
cipios naturales y admitidos por las naciones ci-
vilizadas e independientes para arreglar bus di-
ferencias y decidir los conflictos entre las leyes
y usos que las rigen. ( 2 )

Decimos la aplicación de los principios natura-
les para demostrar que no tenemos otra regla
esencial que el derecho natural, como justicia in-
mutable, y agregamos admitidas por las naciones
civilizadas porque como esos principios sólo se re-
velan por la conciencia y la razón, no basta la
conciencia y la razón individual, sino universal;

(1) Derecho natural, 39.

(2) Foeux. ■ Droit International privé.

[12]

DERECHO DE GENTES

con la palabra admitidas, más bien que tina con-
dición esencia] de la justicia, expresamos una
condición de su promulgación, de acuerdo con lo
que explicamos en el derecho natural No bas-
ta pues, que baya un principio admitido general-
mente para ser obligatorio, es menester además
que sea justo, que no contradiga el derecho de al-
guna personalidad o potencia. Y decimos en la de-
finición naciones civilizadas, para expresar que
hablamos de las que se hallan en la unidad de fi-
nes reconocido en un mismo propósito ( 4 ), porque
sólo de la unidad así entendida, nace la coinci-
dencia de principios Las tribus salvajes, descono-
ciendo toda aspiración humanitaria, no son suje-
tos del derecho internacional; si bien deben las
naciones procurar que se civilicen y vengan a la
unidad, no pueden sancionar su barbarie admi
tiendo las en la relación del derecho. Por último
decimos que esta aplicación es para arreglar sus
diferencias y conflictos, porque sólo así irán al
fin de la justicia, que sólo se manifiesta en la paz
y en la armonía de todas porque sólo la paz es
el estado de justicia.

II . Como kan creído algunos filósofos que podían
considerarse las naciones entre sí y en su
conjunto.

Algunos políticos y filósofos han creído posible
que las naciones independientes, formasen una

(3) Derecho natural 26, 27, 28»

(4) Idem 6, 9, 10, 11

(5) Derecho natural 105, 106.

[13]

GREGORIO PEREZ GOMAR

asociación o confederación, de manera que que-
dasen sometidas a un congreso y obligadas a un
derecho más positivo, como medio de conservar la
paz y de que todas se dirijan a un mismo fin.

En 1745 el abate de Saint-Pierre, publicó una
obra bastante extema con el objeto de explicar y
desarrollar el plan de una gran confederación de
naciones, proyecto que atribuye a Enrique IV de
Francia y a su ministro Sully, con el objeto de
obtener el equilibrio europeo, alterado con la pre-
ponderancia que había adquirido la casa de
Austria.

Basado en ese precedente, el abate de Saint-
Pierre, proponía como el medio de garantir mejor
los tratados de paz concluidos en Utrecht, 1*° una
alianza general entre todas las potencias cristia-
nas; 2.° Una contribución general para atender a
los gastos de esta alianza; 3.° Renunciar a hacerse
la guerra; 4.° Convenio de sujetarse a la fideli-
dad y de que se compeliese por la fuerza a la po-
tencia que desconociese después la alianza; 5. a
Erección de un congreso legislativo que dirigiese
los asuntos comunes de la asociación

Poco después Rousseau, publicó otra obra con el
título de Extracto del proyecto de paz perpetua
en que desarrollaba el mismo plan y recomen-
daba su practicabilidad.

Bentham, consecuente con su sistema de la uti-
lidad, propuso del mismo modo un congreso ge-
neral, que dictase un código basado en la utilidad
de todas las naciones.

(1) Wheaton - Híst. del derecho de gente».

[14]

DERECHO DE GENTES

"Por ultimo, dice Wheaton, los escritores filo*
** sóf icos de la escuela alemana han tratado de pro-
44 fundí zar la teoría del derecho internacional, con-
'* siderado como parte de la jurisprudencia o
"ciencia de las leyes en general. El célebre filó-
46 «ofo Kant propuso, en 1795 poco tiempo des-
44 pues de la paz de Basilea, su proyecto de paz
** perpetua, basado sobre la misma idea de una
" confederación de las naciones de Europa, repre-
" sentado por un congreso permanente, que hemos
"visto ya sucesivamente enunciado en el siglo
44 precedente por Saint-Pierre, Rousseau y Bent-
" ham. Kant desarrolla esta idea proponiendo co-
"mo primera condición de la paz perpetua, que
41 la Constitución de cada estado debe ser republi-
cana, es decir, como él la define, esa forma de
44 Gobierno en que cada ciudadano concurre por
44 sus representantes a la confección de las leyes y
" a decidir la cuestión de si se hará o no la gue-
44 rra. Abí es que, dice, decretar la guerra, es para
"los ciudadanos decretar contra sí mismos todas
M las calamidades y cargos de la guerra, mientras
" que en el Gobierno absoluto la guerra eB fácil de
44 decretarse porque no cuesta al jefe ningún sacri-

44 «CIO». (2)

Bajo esta base Kant establece la necesidad de
una confederación de naciones libres: — "En el
44 orden actual, dice, el estado de la naturaleza
44 que existe entre las naciones no ea un estado de
44 paz ; es un estado de guerra, bi no abierta, al
"menos siempre pronta a estallar. A falta de un
"poder coactivo, el código enseñado por los pu-
(2) Whetton, lugar citado.

[15]

GREGORIO PERHZ GOMAR

" blicistas a las naciones no ha tenido jamás fuer-
** za de ley. El campo de batalla es el único tri-
" bunal en que los Estados defienden sus derechos;
"pero la victoria, haciéndoles ganar el pleito, no
" decide en favor de sus causas".

De manera pues, que entre los pensadores, no
faltan algunos que creen posible la reducción del
derecho internacional, a un derecho civil o poli*
tico, dada la subordinación de las naciones a una
autoridad común.

///. — Cómo las consideramos nosotros

Pero la idea de autoridad humana es muy pobre
y limitada para armonizar las aspiraciones de
conjuntos tan superiores y tan independientes por
eí mismos; que una nación en sus relaciones in-
ternas se subordine a una autoridad humana pue-
de concebirse, por la naturaleza misma de esas
relaciones que se hacen individuales, pero que
ellas en lo relativo a loa conjuntos libres, vengan
a depender del juicio de un congreso, es rebajar
en vez de enaltecer la aspiración humanitaria, que
no debe reconocer otro superior inmediato sino
Dios.

Además, la paz no depende de la subordina-
ción, sino de la perfección, y el proyecto de los
filósofos, no haría sino dar a las guerras un carác-
ter especial, haciéndolas un medio justo de con-
seguir el fin de la obediencia a las resoluciones

[ 16 ]

DERECHO DE GENTE»

del congreso general; luego en vez de ir a la pas
perpetua, se iría a justificar la guerra por una
reglamentación que siempre la haría lícita contra
la nación que no quisiese estar más en la subor-
dinación de las otras; la guerra sería lícita para
obtener un fin que ni la conciencia ni la razón
reconoce obligatorio. Es ley divina que las nacio-
nes vivan en paz, pero no que forzosamente se
reúnan en una sola; luego el proyecto de paz per-
petua de Saint-Pierre, Rousseau y Kant, descono-
ce las fuentes de las obligaciones creando otras
que no existen por derecho natural y legitima la
guerra como medio, condenándola como defensa.

Es por esta razón que hemos reconocido en el
derecho natural, que sin perjuicio de la unidad
del gran todo a que pertenece el hombre, es ins-
tintivamente llevado a formar conjuntos con sus
semejantes para alcanzar fines comunes y que esta
tendencia lejos de ser contraria a la unidad es
armónica a ella, porque del crecimiento de esos
conjuntos y de sus recíprocas relaciones puede lle-
garse a un fin común, a un mismo resultado

La unidad no es para nosotros la existencia de
una sola asociación; en la sociedad civil, hallamos
comprendidas las asociaciones de la familia, de
la religión, del municipio y del Estado y esta
multiplicidad de asociaciones lejos de llevarnos a
distintos fines, nos empujan a uno solo, la jus-
ticia. En la humanidad del mismo modo, pueden
existir las naciones independientes y dirigirse bajo

(1) Derecho natural, 115.

C 17 3

2

GREGORIO PEREZ GOMAR

la ley de Dios; sus guerras son como las infrac-
ciones del derecho civil, excepciones, que si llegan
a ser menos frecuentes y aun a desaparecer, lo
serán por el estado de perfección en las perso-
nalidades y no por reglamentaciones arbitrarias.

Así es que consideramos a la humanidad en
conjuntos independiente* de toda autoridad hu-
mana, no como fenómeno casual o embrionario,
sino como condición de las personalidades de esas
naciones, superiores en sí a toda autoridad hu-
mana, porque no puede suponerse autoridad infe-
rior a los subordinados y si entre Dios y la hu-
manidad debiese de haber un agente intermedio,
Dios en su sabiduría y preciencia absoluta, hubiese
creado una categoría de seres superiores al hombre
para gobernar a la humanidad.

Las naciones forman pues, una asociación más
firme y eterna que la que formarían ellas por
una reglamentación o por un pacto; al frente de
esa asociación está Dios y el código constitucional,
es el principio eterno de justicia que ha gravado
en el conjunto de todos los seres humanos.

Luego esta asociación tiene el carácter de toda
asociación, es democrática ( 2 ) pues que se pro-
pone, la justicia en el fin, la igualdad en la con-
currencia y la libertad en cada agente. £1 derecho
natural se encarga de responder sobre la situación
de las naciones respecto a sus relaciones; no reco-
noce ninguna jerarquía en ellas, la nación más
fuerte y más aventajada, no goza de más derechos
que la más débil y atrasada; no hay un principio

(2) Derecho natural, 15.

[ 1S ]

DERECHO GENTES

justo aplicable sólo a las grandes potencias 7 otro
para las pequeñas; ante el derecho, la justicia de
una no es más fuerte que la de otra, porque los
argumentos de la razón no ee expresan por la
boca de los cañones.

Así consideramos a las naciones libres, inde-
pendientes, formando por sí mismas el conjunto
humanitario que nadie sino Dios puede regir, y
reconocemos la estabilidad del derecho interna-
cional*

IV — Cuál es la sanción especial del Derecho
Internacional y la garantía de su
cumplimiento

Ya vimos que el derecho natural tiene una san*
ción necesaria en la vida eterna; además el dere-
cho internacional tiene una especial en el juicio
severo de la historia, en los males que vienen
necesariamente a los pueblos guerreros e inmora-
les. Todo pueblo conquistador decae porque con-
sume vanamente sus elementos y todo pueblo que
decae pierde su autonomía; del mismo modo todo
pueblo inmoral quebranta la condición de su
existencia. Ved a Roma la señora del mundo redu-
cida hoy a ser un pueblo que solo pesa en la
consideración de loe destinos humanos, por tener
allí su residencia el padre de la Iglesia; ved la
Polonia esclavizada porque conBumió su vigor en
las luchas aviles y ved en fin a todos los pueblos

[19 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

guerreros e injustos sentenciados a ser un día el
despojo de los otros pueblos cansados de sus in-
justicias, conforme son hoy los opresores de otros
pueblos.

Por eso ha dicho un célebre publicista (*) que
la nación fuerte que abusa de otra débil, esta-
blece la jurisprudencia que más tarde otra nación
puede aplicarle o que las naciones débiles reu-
nidas o protegidas por otras fuertes pueden ar-
gnirle. Ejemplos de esto os ofrece la historia de
las alianzas y coaliciones que dieron por tierra con
el poder colosal de Napoleón I. Esto mismo es la
garantía del cumplimiento del derecho interna-
cional.

V. — No hay varias clases de derecho, es el
mismo, pero emana inmediatamente de
fuentes distintas y cuáles son estas fuentes

Nosotros no haremos divisiones del derecho in-
ternacional, porque él es el mismo, pero expresa-
remos las fuentes de donde emana.

L° Directamente de la razón y de la concien-
cia universal como promulgación de la justicia
eterna; al derecho reconocido así, llaman algunos
interno^ confundiéndolo con el simple deber mo-
ral. Pero la obligación se distingue del deber, en
que éste puede ser facultativo. Así para nosotros

(1) En mi articulo de "La Revuc des deux Monde*"

[20]

DERECHO DE GENTES 3

no hay obligación imperfecta, toda obligación es
una regla inevitable de conducta y debe enten-
derse que lo que se llama obligación imperfecta,
no es sino el deber moral. A una nación se le
puede exigir todas sus obligaciones» pero no todos
sti9 deberes.

2*° De los tratados y convenciones, como
fuentes de la obligación especial (*). Este derecho
es especial para los contratantes ( 2 ), pero como
demostración o doctrina puede invocarse en casos
iguales. A esto llaman algunos derecho positivo.

3. ° De los usos generales de las naciones,
siendo estos usos justos, a lo cual llaman algunos
derecho consuetudinario.

4. ° Por último, de la autoridad de los auto-
res, que como intérpretes del derecho hacen fuerza
de ley en los puntos en que hay coincidencia y
de argumentos en los que los más sensatos están
de acuerdo.

No es oportuno apreciar aquí el mérito respec-
tivo de estos autores, tarea que haremos en la
historia del derecho de gentes que será el estudio
que dará fin a este curso.

Los que se citan con más frecuencia son Grocio,
Heinecio, Burlamaqui, Vattel, Puffendorf, Wet,
Martens, Kluber, Pothier, Pardessus, y e n lo mo-
derno Phillimore, Foelrx, Wheaton, etc.

(1) Derecho natural, 163, 164

(2) Idem, 165.

[21 ]

LIBRO PRIMERO

ESTADO DE PAZ

PARTE PRIMERA
PERSONALIDAD DE LAS NACIONES

Carácter del sujeto de las relaciones
internacionales

1. — Generalmente se toman como sinónimos
las palabras sociedad, nación, estado pero
hay entre ellas distinciones políticas que debemos
establecer para caracterizar bien cuales son los
sujetos de las relaciones internacionales de que
debemos ocuparnos.

En todo conjunto humano que, independiente-
mente de otro, se encamina a los iines de la
justicia y de la civilización, se notan dos fases
de la actividad colectiva: las relaciones puramen-
te locales e internas que tienen por objeto el
bienestar, la tranquilidad y demás tareas muni-
cipales, y las relaciones internas y externas refe-
rentes al Gobierno Político, Las primeras cons-

(1) Bello - Principio* de Derecho Internacional P. 1. a ,
Cip. 1.°, número 1-° Vattel, Prehminarei párrafo 1A Pr
Janeiro Ferreira, ele.

[22 ]

DERECHO DE GENTE8

tituyen lo que propiamente debe llamarse socie*
dad, porque son fines comunes que pueden existir,
aún sin otras necesidades y derechos, como sucede
en las colonias que por ser dependientes de una
metrópoli, carecen de relaciones políticas. Las se*
gundas forman lo que se llama Estado, porque
completando a la sociedad en sus necesidades su-
periores y generales y dándoles armónica direc-
ción, constituyen un modo de ser propio.

La palabra nación abarca en su sentido sinté»
tico, esas dos fases del conjunto, porque el Estado
no puede concebirse con independencia de la so*
ciedad sino de un modo abstracto, no siendo más
que la prolongación de sus necesidades y derechos,
y la sociedad no puede concebirse sin el Estado
sino de un modo embrionario y accidental, puesto
que una sociedad no se concibe sin el crecimiento
de sus necesidades y derechos, que forma el Es*
tado.

La palabra sociedad, por referirse a relaciones
puramente internas, no designa ni puede designar
el sujeto de las relaciones internacionales. El Es-
tado por sí solo, tampoco hace esa designación,
porque no es esencial en él, la existencia o con-
servación de las relaciones externas, puesto que
varios estados pueden reunirse o confederarse ( 3 ),
haciendo común la atención de esas relaciones,
como sucede en la Confederación Argentina y en
los Estados Unidos del Norte, luego hay Estados
que no pueden ser sujetos del derecho ínternacio-

(2) Derecho natural, número 122.

t 23 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

nal y esa palabra no designa fielmente la idea
que tenemos de este sujeto. Menos aún la desig-
na la palabra nación que abarca todo el conjunto
de las relaciones municipales y políticas, internas
y externas, de las que, las primeras, nada tienen
que ver con el derecho internacional ( 3 ),

La idea que tenemos que expresar es la de un
sujeto del todo independiente y libre, en la fa-
cultad de cometer actos imputables respecto al
ejercicio de esas relaciones, y a nuestro juicio, la
palabra potencia, introducida en el lenguaje mo-
derno, caracteriza bien el sujeto de las relaciones
internacionales, porque demuestra el poder que
tiene un conjunto de relacionarse con los otros,
con una libertad que garante la legitimidad y
validez de sus actos.

Análisis de la idea del sujeto de las relaciones

2, — Desde que en cada Nación existe una po-
tencia que se levanta bastante caracterizada para
dirigir sus destinos, cada una es una personalidad
completa, a pesar de la multiplicidad de elemen-
tos que la compone; la palabra personalidad no
expresa sino la existencia de un agente que obra
por sí mismo y que, aunque se reconozca subor-
dinado a un precepto superior, depende de su
inteligencia descubrirlo y de su voluntad darle
cumplimiento. Todas las naciones dependen de ese
precepto superior que es la justicia, pero por lo

(3) Preliminares, número 1.°.

DERECHO DE GENTES»

mismo, ninguna es juez para sentenciar contra
otra sobre las infracciones de ese precepto; si la
infracción no perjudica los derechos de otra, debe
esperarse que Dios, de quien emana ese precepto,
fulminará la sanción condigna; si perjudica los
derechos de alguna, esta tendrá acción para recla-
mar el daño pero no para someter a la otra a
un castigo o para hacerla pasar por una humi-
llación (*); tal es el principio fundamental que
se deriva de la situación de las naciones, como
personalidades y como subditos del precepto eter-
no de justicia.

Igualdad de las naciones

3, — Dado que las naciones sean personalida-
des, solo queda que averiguar si son de la misma
naturaleza y si se hallan en la misma situación,
para poder avanzar nuestras deducciones.

Los conjuntos humanos o las asociaciones son
de igual naturaleza, cuando los fines que se pro*
ponen son iguales y no discrepan esencialmente
en los medios porque esto es lo que determina
su actividad; ahora bien, fuera de las tribus sal-
vajes y de los piratas y ladrones, que no son una
potencia, como lo hemos visto, todas las naciones
se proponen la justicia en su fin y la moderación
posible en los medios, luego son asociaciones todas
de igual naturaleza. También se hallan en la
misma situación, porque una necesita de otra;

(1) Grocio Prefacio, párrafo 25
(1) Derecho Natura], núm- 116

[ 25 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

aunque una nación abrazase todas las zonas de la
tierra y cosechase de todas las clases de sus frutos,
necesitaría ofrecerlos al consumo de las otras para
obtener verdaderas ventajas de su posición privi-
legiada; además la ciencia, la industria y los
descubrimientos no son el monopolio de una sola
nación y siempre en este sentido una necesitaría
de otra.

Luego las naciones, unas respecto de otras se
hallan en la misma situación. De aquí emana el
principio de la igualdad de las naciones ( 2 ). Así,
por distintas que sean las atribuciones que para
el régimen interno asuma la potencia, fuera de
ese régimen, todas tienen iguales atribuciones; el
Emperador de Rusia tratará de igual a igual con
el jefe demócrata de la más débil República;
aunque en los tiempos antiguos los reyes y empe-
radores se atribuían otro rango, Cromwel y des-
pués la República Francesa, hicieron respetar la
igualdad de las potencias, destruyendo esa usurpa-
ción de las monarquías ( s ).

Cuál es el órgano de las relaciones

4 — Sin embargo necesario es saber como es-
tán determinadas o distribuidas en una nación
las atribuciones políticas, porque importa a todas
conocer con certeza cual es el órgano carácter!*

(2) Va t tel. Preliminares. Párrafo 18.

(3) Bello Principios de Derecho Internicíoosl. Cap.
VIII. Párrafo 2.

[26]

DERECHO DS GENTES

zado que cada potencia tiene para tratar con las
otras* Esto depende de las Constituciones de cada
nación, que suelen variar o modificarse; general-
mente, y sin que falten excepciones que no es del
caso detallar, en el Gobierno absoluto es el dic-
tador o el autócrata quien por sí mismo o por
agentes que él solo nombra, tiene el poder de
tratar con las otras naciones; en el Gobierno
constitucional el Poder Ejecutivo» es el órgano y
las Cámaras legislativas el poder que imprime la
validez a los actos de ese órgano*

Es al derecho constitucional que corresponde
hacer esta determinación; en el derecho interna-
cional, basta que de hecho o de derecho aparezca
ese órgano presentándose como tal, sin contradic-
ción caracterizada, para que sancione los actos que
produzca y anude relaciones con él.

Libertad de las naciones

5. — La libertad es otro de los atributos de la
personalidad de las naciones; es en virtud de esta
libertad que produce actos imputables y que apa-
rece por ellos obligada con las demás naciones*
El daño que una nación cause a otra, se supone
pues, causado deliberadamente y con intención de
dañar, o al menos por culpa o negligencia i 1 ) ;
ese daño es en el primer caso una ofenBa de que
puede pedirse satisfacción, o un deaprecio vitu*

(1) Grocio. De jare Bello et p«ci§ lün 2.°, C*p. 17,
Pimío

[27 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

perable, en el segundo caso, de los deberes inter-
nacionales, que ei no ee mira como una ofensa,
se considera sin embargo una desatención sufi-
ciente para pedir la correspondiente reparación.

Si a una nación le falta accidentalmente su
libertad, como por ejemplo, durante la invasión
de un enemigo o la sublevación de los ciudadanos,
no sería responsable de actos que ni produce, ni
consiente^ ni está en su mano reprimir; además
de ser inicuo oprimir al oprimido, faltaría la base
de toda reclamación internacional, que es la inmu-
tabilidad de la acción.

Debe ser de gran interés para todas las naciones
que ninguna sufra, ni aun accidentalmente coac-
ción en su libertad, porque solamente así existe
la positiva garantía de la reparación recíproca de
los daños que unas causen a otras.

Es libre pues, toda nación que se presenta como
una potencia en sus relaciones externas, aunque
en las internas reconozca ciertos gravámenes o
cierta influencia extraña, como sucede en los Es-
tados que pagan tributo a otros, o que reconocen
una alianza desigual y gravosa, o que han formado
una confederación sin renunciar a esas relaciones
externas, porque estas obligaciones no impiden que
tengan actos imputables; pero no es libre una na-
ción que en esas alianzas o pactos haya enajenada
en todo o en parte la facultad de dirigir sus rela-
ciones exteriores, las reclamaciones que motivasen
los actos de tal nación, tendrían que dirigirse
contra el Estado que absorbe o asume el ejercicio

E28]

DERECHO DE GENTES

de la expresada facultad, como el daño que causa
un menor de edad se reclama a sus padres o
tutores.

Independencia de las naciones y su
reconocimiento

6. — Siendo las naciones, como lo hemos de-
mostrado, iguales ante el derecho y libres en si
mismas, es claro que son y deben continuar siendo
independientes unas oe otraB, porque ninguna tie-
ne razón justa para subordinar a otra a bu des-
tino, por más ventajoso que esto le sea, y porque
la libertad de una personalidad consiste precisa-
mente en encaminarse a sus fines por los medio»
que más propios y conducentes le parezca*

Si la igualdad de la» naciones no ea bíuo la
condición de la justicia, si la libertad de las mis-
mas no es sino la condición de su naturaleza, la
independencia no es sino la conciencia de esaB dos
condiciones que llega a formarse un conjunto so-
cial, su consecuente proclamación y la fuerza ne-
cesaria para consumarla. Abí es que nadie ea juez
de la independencia de una nación, sino ella mis-
ma; proclamada y sostenida es un hecho que se
reputa justo y que se reconoce como tal, porque
importa asumir el ejercicio de la igualdad y de la
libertad, y para las demás naciones la aparición
de un nuevo agente responsable ya de sus actos.

Es por esta razón que la independencia que se
proclama, debe ser notificada a las demás nacio-

[29 J

GREGORIO PEREZ GOMAR

nes, y es por esto también que estas deben reco-
nocer esa independencia, puesto que es un hecho
que no les perjudica, que se consuma con arreglo
al derecho natural; su desconocimiento sería ne-
gar la existencia de un sujeto de las relaciones
internacionales, negación no solamente absurda,
sino contraria a los intereses de la nación que la
hiciese.

El 4 de julio de 1776, las antiguas colonias in-
glesas de la América del Norte se declararon inde-
pendientes, formando la actual Unión Americana.
La Corte de Francia no solamente reconoció esa
independencia en 1778, sino que también firmó
con la nueva nación dos tratados, uno de amistad
y comercio y otro de alianza defensiva eventual.
Habiendo reclamado Inglaterra contra ese recono-
cimiento, Francia respondió con el ejemplo de la
reina Isabel, que reconoció la independencia de
los Países Bajos sublevados contra España en el
siglo XVI, y concluyó expresando que Francia ni
dependía de Inglaterra para no ver sino subditos
de ella en las colonias, ni había contraído ningún
compromiso para mantenerle la integridad de sus
dominios y que sólo en alguno de esos casos es
que podría considerársele obligada a no recono-
cer un hecho necesario y facultativo de esas co-
lonias (*).

Sabida es la contestación que el Ministro inglés
M. Cannig dio al Ministro español cuando éste

(1) Wbeaton. Historia de los progresoi de) Derecho
de Gentes. 3er. Período. Pimío 12,

[30 1

DERECHO DB GENTES

reclamó también del reconocimiento de las Pro-
vincias Unidas del Río de la Plata y demáB Es-
tados americanos; esto es» que siendo nn hecho
esa independencia, España no podía ser ya res-
ponsable de los actos del nuevo agente; que por
lo tanto solo quedaba la disyuntiva, sin ese reco-
nocimiento, de tratarlos, como un conjunto de pi-
ratas o como una nación irresponsable; lo primero
era una iniquidad porque ese conjunto era una
asociación civilizada; lo segundo un absurdo, por-
que no puede haber agente libre que sea irres-
ponsable de sus actos

Es pues, una doctrina confirmada por los pre-
cedentes históricos la que hemos expuesto Bobre
la necesidad del reconocimiento de la independen-
cia de las naciones, siempre que ella sea un hecho

Así, si una provincia se separa de la Nación,
entre ésta y aquélla solamente cabe la discusión
del derecho que tengan, la una para consumar la
desmembración y la otra para resistirla ( a )> pero
las demás naciones solamente deben averiguar si
la desmembración es un hecho consumado, y si
en la antigua provincia existe el órgano caracte-
rizado para ella misma de las relaciones interna-
cionales.

Del mismo modo sucede en las colonias; desde
que estas asociaciones llegan a tener la conciencia
de que necesitan una vida propia que reasuma el

(2) Bello. Principios de Derecho de Gentes, Cap 1*°,
número 6.°.

(3) Bello. Cap. 4°, pimío 2.°

[31]

GREGORIO PEREZ GOMAR

ejercicio de la libertad y de la independencia,
tienen derecho a proclamarla, a realizarla y a que
las demás naciones la reconozcan.

Derechos que se derivan de la independencia

7 — Uno de loe principios más fundamentales
que ae derivan de la independencia, es el que re-
conoce a cada nación la facultad de constituirse
conforme a sus deseos y creencias, la de cambiar
esa constitución que se haya dado, mudar la for-
ma de su gobierno y decretarse, en una palabra,
todas las leyes orgánicas y ordinarias que más con»
formes considere con sus intereses; llevarlas a eje-
cución por los medios que arbitre y darles la
aplicación judicial, interpretándolas sobre los ca-
eos ocurrentes del modo más práctico y justiciero
que considere, sin que para todo esto tenga que
consultar el interés de las demás naciones, explo-
rar su voluntad o atender sus reclamos y por lo
tanto, sin que estas tengan derecho a intervenir en
esas funciones gubernativas.

Principio de la no intervención

8 — Este derecho, que podemos llamar de no
intervención, es consecuencia tan lógica de la in-
dependencia de las naciones, que todas las reco-
nocen en principio, e Inglaterra en el convenio
que celebró con la República del Paraguay en 1863

[32 J

DERECHO DE GENTES

para arreglar algunas diferencias suscitadas con
motivo de la prisión de un subdito británico, de-
claró expresamente que no había sido su ánxmo
intervenir en loe negocios internos de esa Repú-
blica.

Sm embargo las naciones han intervenido fre-
cuentemente en los negocios unas de otras \ la Re-
pública francesa tuvo que luchar contra un siste-
ma de coaliciones formadas por las grandes
monarquías europeas; en 1820 se encuentra la
intervención de Austria, Prusia y Rusia en la re-
volución de Ñapóles, en 1822 la de Francia en la
revolución de España, en 1826 la de Inglaterra en
Portugal, pero el ejemplo de la más inicua inter-
vención es sin duda la de Rusia, Prusia y Austria
en los negocios de Polonia, ocasionando la parti-
ción de su territorio en 1772, Wheaton la clasi-
fica como la violación más flagrante de toda fiis-
ticia natural y del derecho internacional que haya
tenido lugar desde que Europa ha salido de la
barbarie (*).

Estos hechos, lejos de establecer un uso justo,
se citan como ejemplos de las infracciones del
derecho y como prueba de que el progreso de los
principios no está siempre en armonía con el de
los hechos.

Así es que P. P. Foderé refiriéndose a las re-
cientes intervenciones de Méjico y Grecia dice,
"que si el principio de no intervención es hoy

(1) Hmona de las progresos del Derecho de Gentes,
3er período, párrafo I o .

3

[ 33 ]

GREGORIO PEREZ GOMAH

proclamado en todos loa protocolos, no se ha rea-
lisado en e] dominio de lo» hecho e ( á )*\

La regla es pues, la de no intervención; la duda
está en si esta regla admite la excepción que
algunos suponen en el caso de propia seguridad y
propia defensa*

La alianza, llamada santa, entre Rusia, Austria
y Prusia, a la cual posteriormente adhirió Fran-
cia, entre algunos de sus puntos convencionales
de misteriosa apreciación, pretendió fijar el dere-
cho de intervención para casos de seguridad re-
cíproca. Gran Bretaña, invitada a concurrir a ese
establecimiento, expuso en su manifiesto al cuerpo
diplomático de las naciones: "Que ningún Gobier-
" no estaba más dispuesto que el Británico a soste-
" ner el derecho de cualquier Estado, a intervenir,
" cuando su segundad inmediata o sus intereses
" esenciales se hallasen seriamente comprometidos
*' por los actos domésticos de otro Estado, pero que
" el uso de este derecho sólo podría sostenerse por
«LA MAS ABSOLUTA NECESIDAD, etc*

He aquí pues, el asomo de una excepción al
principio general que hemos sentado; según el
Gobierno Británico, la seguridad inmediata, los
intereses esenciales, la más absoluta necesidad jus-
tifican a veces la intervención, y la independencia
de un estado, que bien puede ser al mismo tiempo
la má* absoluta necesidad a su juicio^ tendrá que
sacrificarse a la necesidad del más fuerte.

(2) Anotaciones a Vgttcl, Edición de 1863, página 33.

[34]

DERECHO DE GENTES

Antes de emitir nuestra opinión, transcribire-
mos la de algunos autores.

De Cusey dice: "Ningún estado tiene el derecho
** de intervenir en loa negocios interiores de un
"país independiente; fuera del caso de que su
" propia seguridad pudiese encontrarse compróme-
" tida a causa de su posición limítrofe; el deber
" de su propia conservación le traza la línea de
" conducta que debe seguir en semejante circuns-
tancia ( 8 )'\

He aquí la excepción restringida a la vecindad
de las naciones y al sentimiento de la propia con-
servación.

M. Guizot dice: ( 4 ) "Ningún Estado tiene el
" derecho de intervenir en la situación y el Go-
bierno interior de otro, en tanto que el interés:
" de su propia segundad no le haga esta ínter-
" vención indispensable".

Parece que la excepción propuesta por Ingla*
térra tiene el apoyo de algunos escritores; sin
embargo, poco esfuerzo se necesita para demostrar
la vaguedad de ese principio y para reconocerlo
como el peligro de que la intervención sea en
manos de las potencias fuertes, un medio de que
pueden usar o no usar a su arbitrio y un pretexto
de grandes injusticias. Si se admite que la Ínter-

(3> Dictionnaire da Dip et du Conaul* verb Coiwt
de l'Etat

(4) Memoria^ para servir a la historia de mi tiempo.
Tomo IV, página 4, 5.

[35 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

vención es justa en caso de seguridad, nadie puede
ser juez de este motivo sino la misma nación que
cree comprometida su seguridad y la no interven-
ción no viene a ser sino una concesión del fuerte
sobre el débil, Una nación que se gobierna bien y
con justicia entre los límites de su territorio, nada
puede temer de lo que suceda en el territorio
ajeno y si, casualmente, sucediese algo que cre-
yese afectar su seguridad, sucedería en virtud del
derecho que la otra nación tiene para atender,
dentro de ella, a sus intereses como crea más con-
veniente y el que usa de un deiecho propio ni
daña ni injuria a otro. Conceder en este caso una
excepción al principio de no intervención es con-
ceder el ataque de un derecho y justificar la ofensa
real y positiva en precaución de una ofensa que
aún no existe, que aunque se piense y se trame
en el interior de una nación, puede no tener efec-
to, como sucede en los pensamientos del hombre;
así como la justicia no interviene en las intencio-
nes las naciones no deben intervenir ni aun
en los proyectos de otra que suponga hostiles; la
segundad se salva con otras medidas precaucio-
naos, en las cuales puede usar de su derecho sin
menoscabar el derecho ajeno. Si alguna excepción
existe contra el principio de la no intervención,
por cierto no repodará en el concepto vago e inde-
terminado de la segundad y propia conservación.

(5) Grotio. Jure Bello et pacja Libro 28, párrafo 14,
inciso 5.

[36 J

DERECHO DE GENTES

Wheaton ( 6 ) opina que es imposible formular
sobre esta cuestión una regla absoluta y que toda
regla que no tenga este carácter estará sujeta al
abuso que barán de ella las pasiones humanas en
la aplicación práctica; pero rechaza el ejercicio
de la intervención para garantirse contra las con-
secuencias de las revoluciones en la forma del
gobierno u otros cambios internos como un ata-
que a la independencia de las naciones ( 7 ).

Sin embargo una regla es necesaria; circunstan-
cias tan difíciles y ti aseen dentales no pueden
quedar a merced de las apreciaciones arbitrarias
de cada Estado, y el derecho de gentes tendría que
confesar so ineficacia si no fuese capaz de esta*
blecer la regla de conducta justa en casos que
pueden traer conflictos, frecuentemente peligrosos.

Desesperados de hallar la solución en los escri-
tores de la escuela que podemos llamar política y
a la cual pertenecen también Kluber ( b ) y Mar-
tens ( 9 ), tratemos de buscarla en los de la escuela
que podemos llamar filosófica, porque se remonta
a la idea absoluta de justicia.

Según Sir J. Mackinstosh ( 10 ), la intervención
no es justa, sino cuando una nación en masa la

(6) Elementos, t, 1, párrafo 81

(7) Hi-t de lob Pr del Derecho de Ceníes, traduc-
ción de Calvo Resumen general, página 390

(8) Droit de gene moderne de Pbur P 237 nota E

(9) Precie du drou de» gens moder. de FEur. Tomo 1
P 78

(10) Véase el discurro sohre el estudio del derecho
natural y de «entes pronunciado en 1798 en la tala de
Lincoln 'Inn.

[ 37 1

GREGORIO PEREZ GOMAR

solicita contra un agresor, fuera de este caso, la
intervención podrá revestir apariencias más o me-
nos legítimas, pero siempre la condenan los prin-
cipios como un ataque a la personalidad e inde-
pendencia de la nación a la cual se lleva. Ni aun
con el fin de hacer felw al pueblo desgraciado es
justo ese ataque, las naciones que quieren llevar
a otras las ventajas y adelantos de que gozan, por
Id fuerza de las armas, se asemejan a esos devotos
que quieren salvar a los herejes por medio del
¿ierro y del fuego»

Pmheiro-Ferreira ( u ), después de un análisis
detallado, en que lucha entre la justicia v la posi-
bilidad de una intervención justa, concluye, por
no hallarla, puesto que el medio que deduce de
sus premisas filosóficas es la mediación, como él
mismo lo confiesa.

A nuestro juicio son estos escritores los que
más ae acercan a la solución si no la dan. La
mediación, de la cual hablaremos en otra parte,
es la única tarea no solo oficiosa, sino precaucio-
nal, que las naciones pueden adoptar sin menos-
cabo de la independencia; la intervención que
una nación en masa pide contra un agresor injusto,
no menoscaba su independencia, ni aun la del
agresor, es el auxilio natural que el fuerte presta
al débil por la obligación de justicia y aun por
conveniencia propia ( 12 )-

Podemos establecer pues, que la regla de no
intervención es absoluta, porque ni la mediación

[11 ) Nota sobre el párrafo 56 de Vattel.
í 12) Derecho natural, párrafo 114.

[38 ]

DERECHO DE GEN'ijSS

la contraría, ni la intervención solicitada por la
misma nación es la que atenta contra su indepen-
dencia, en favor de la cual, es establecida esta
regla, y que no debe admitirse el pretexto de la
propia seguridad para burlar ese principio, por-
que la propia seguridad no depende de asumir
una actitud hostil, sino en tomar las medidas pre-
caucionales que pueden ser o no ser necesarias.

La intervención no solo puede efectuarse por la
fuerza; habrá intervención siempre que una na*
ción se inmiscuya en los negocios de otra, exigien-
do una ley a su ¿rusto, un juicio favorable a sus
subditos, o estableciendo comisarios extranjeros
que, con menoscabo de la jurisdicción del país,
conozcan en causas de esa jurisdicción, por sí
solos o con jueces nacionales, o bien facultando
a sus cónsules para dirimir causas de comercio en
la nación donde están residiendo, porque todos
estos actos jurisdiccionales, son de gobierno inter-
no, y nadie puede mezclarse en ellos o asumirlos
sin atacar la independencia, aunque sea de un
modo pacífico, aunque sea con consentimiento de
un Gobierno que crea de sus atribuciones, contra
la voluntad de la nación, enajenar así una parte
de su independencia, que es inalienable por todo
derecho.

Estos principios de no intervención en las gue-
rras o en las medidas internas de un Estado, están
consagrados por el derecho moderno convencional.
En el tratado de París de 1856, artículo 9 se esta-
bleció que las potencias europeas no tendrían de-
recho a mezclarse, colectiva o separadamente en

[39 3

GREGORIO PEREZ GOMAtt

las relaciones del Sultán con bus subditos, ni en
la administración interior de su imperio ( 13 ).

Identidad de las naciones

9 — Tanto más injustificada aparece la inter-
vención de que nos hemos ocupado en el párrafo
anterior, desde que las alteraciones de forma que
tienen lugar en una nación, no la desobligan res-
pecto a las demás naciones, porque su personali-
dad subsiste la misma, a pesar de esas alteracio-
nes (*). La nación no depende del Gobierno en
su personalidad ni en sus derechos y obligaciones,
así como tampoco el Gobierno depende de la forma
con que se ejerce; sea cual sea la modificación
que aquella reciba o el cambio que este sufra,
siempre es inconcebible la nación sin algún Go-
bierno, y el Gobierno sin la nación, de aquí por
qué esas modificaciones y cambios en nada alte-
ran la identidad de la nación, y por consiguiente
permanecen en ella sus derechos y obligaciones.
Si la nación es una persona moral y el Gobierno
una facultad de esa persona, los cambios de indi-
vidualidades en el ejercicio de ese poder, aunque
no se verifiquen con la regularidad de la ley orgá-
nica, los cambios de esta misma ley, etc , no atacan
la identidad de esa persona; excusarse de cumplir
una obligación contraída por un Gobierno caduco,
aunque se supusiese usurpador, sería un efugio

(13) Apéndice a Wheaton. Carlos Calvo
(1) WheatonV Elem. mtera 'W, página 1. a , Cap, 2,
Párrafo 7.°

[40 ]

7>ERECHO DE GENTES

vergonzoso, según la calificación del duque cíe
Broglie en la Cámara de Diputados en Francia
con motivo de las reclamaciones hechas por actos
de la anterior administración ( 2 ).

Si las alteraciones no son de forma sino de
esencia, el caso no es tan sencillo En primer lugar
esas alteraciones pueden venir por la demembra-
ción o división del Estado en dos o más Estados,
y conviene saber si la identidad de la antigua
nación subsiste o si ha desaparecido. Wheaton ( 3 )
se limita a decir que los derechos y obligaciones
de ésta Be reparten entre aquellos o responden de
ellas insoliduTUy según los casos y los convenios
Pero nosotros creemos que es menester distinguir
en lo posible y fijar la personalidad de un modo
claro, porque precisamente el derecho de gentes
se propone dar reglas para los casos en que no
hay o no ha podido haber tratados.

Hay una base segura para poder resolver la
cuestión, si nos fijamos algo en el principio esen-
cial y generador de toda asociación. En el Estado
hay siempre una unidad que es lo que caracteriza
la persona moral de la nación, y esa unidad está
en las facultades directivas de la superioridad, y
en la permanencia del conjunto sobre el cual se
ejercen; ahora bien, siempre que esa unidad sub-
siste, subsiste la personalidad, hay identidad. Acla-
raremos esta regla por medio de ejemplos.

Una nación que coloniza, forma una nueva aso-
ciación que reglamenta a su gusto y la gobierna

(2) Bello, página 1. a , capitulo I o , párrafo 8

(3) Elementos, página I a , capítulo 2, p. 16, 17, etc.

[ 41 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

como quiere; esa colonia es parte del Estado, como
un hijo es parte de la familia del padre que le
dio ser ( 4 ) la emancipación de esa colonia no
altera la unidad del Estado en la metrópoli que
continúa como existía aun antea de la coloniza-
ción, como el padre existía del mismo modo antes
de haber engendrado al hijo que existe después
de emanciparse éste, luego la metrópoli subsiste
idéntica y no puede exigir de la nueva nación
que comparta con ella las obligaciones contraída*
durante su dominio colonial, aun cuando esas
obligaciones se hubiesen contraído con motivo de
ella, así como ésta no tiene derecho a exigir a la
metrópoli la partición de las ventajas adquiridas
durante el coloniaje, aunque tales ventajas las haya
adquirido con motivo de ese coloniaje.

Cuando es una provincia la que se desmembra,
tampoco la unidad del Estado se rompe; no sucede
sino que la extensión material se limita, y la iden-
tidad de persona subsiste en el Estado que con-
serva las demás provincias, y las obligaciones per-
sonóles o generales subsisten en él, sin que tenga
derecho a exigir participación en ellas al nuevo
Estado.

A fortiori si la nación es confederada, porque
la única unidad que existe se refiere y limita al
casus foederis, es puramente convencional; el re-
tiro de uno de los Estados Confederados, en nada
altera la personalidad de la Confederación,

Lo mismo es si la desmembración sucede por
conquista o anexión; si la conquista es tal que

(4) Grocio, Lib, 2, Cap. 9, párrafo

[42 ]

DERECHO DE GENTES

no rompe la unidad, si la anexión ea parcial, la
personalidad y obligaciones consiguientes subsis-
ten en el Estado que lia sufrido esas modifica-
ciones.

En todos estos casos hablamos de los derechos
y obligaciones relativas a la personalidad, que son
aquellos que no se localizan, que no tienen ca-
rácter real, o no se vinculan especialmente a un
territorio como lo veremos más adelante.

Pero cuando el Estado se divide en dos partes
iguales o en muchas partes desfigurándose comple-
tamente y disolviéndose, ei podemos decir así la
asociación antigua, entonces la unidad se rompe
del todo, y tanta razón habría para que una parte
cargase con el gravamen de las obligaciones como
la otra, la personalidad ha desaparecido ( B ) t y si
esas obligaciones son de tal carácter que fenecen

(5) En apovo de nuestra opinión, citaremos textual-
mente algunas autoridades respetables "Si una nación,
"dice Phuhmore, fuese divid da en varias sociedades las
"obligaciones que pesaban sobre el conjunto antes de la
"división vienen a gravitar proporcionalmente sobre las -
"diferentes partes a no ser que dichas obligaciones hubieren
"sido materia de un convenio especial™ Comentarles upon
international law Parte 1. a , Cap 7, Párrafo 87, "Si un
"Estado, dice el Canciller Kent, fuere dividido, con reía-
"ción a su territorio, sus derechos y sus obligaciones no
"sufren modificación si no hubiesen sido prorrateados por
"convenio especial, los derechos deben disfrutarse y las
"obligaciones cumplirse por todas las partes en común".
£1 juez fetory pronunciando un juicio en la Corte Suprema
de los Estados Unidos dijo "Se ha sentado como prin-
cipio del derecho común que la división de un imperio
"no produce detrimento en los derechos de propiedad
"anteriormente adquiridos; y este principio concuerda

[ 43 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

con la persona í c ) tperaonalísimas) ni una ni otra
de las desmembraciones que forman cada una un
nuevo Estado pueden ser compehdas a cumplir*
las; si las obligaciones son de carácter real» vincu-
ladas al territorio, serán del carácter de aquellas
que pasan contra terceros que la cosa obligada
tienen, y los nuevos Estados, no por razón de
personalidad, sino de poseedores de una cosa obli-
gada, responderán cada uno de las obligaciones
que la posesión respectiva les baya vinculado ( 7 );
pero de estas obligaciones reales, responden aun
las colonias, las provincias y los Estados que estu-
vieron en confederación, si tales obligaciones están
vinculadas en sus territorios ( 6 ) Las deudas na-
cionales, en el caso de una desmembración general
aunque no fuesen hipotecarias, pasarían a los nue-
vos Estados originados por esa desmembración
general, y cada uno respondería de ellas por su
parte, porque las deudas internacionales, tienen
todas relaciones a las cosas, caiácter de reali-
dad (°J, a pesar de no vincularse en una cosa
determinada, pero por esta misma razón no pa-
sarían a los Estados formados por una desmem-
bración parcial, que no alteró la unidad nacional,

"igualmente con el sentido común de la humanidad y las
"máximas de la justicia eterna" Iguales princi'P os se con-
signaron en los protocolos para el arreglo del moderno
reino de Bélgica.

[6) Pothjer, parte 3. a , Chap L°, párrafo 2

(7) Conf sobre el Derecho natural, num. 166
(B) Bello, parte I a , Cap. 9, párrafo 3 o .

(9> Conf sobre el Derecho natural, nnm 167 Po-
thier, parte 3, Cap» 7 o , párrafo L°.

[44 1

DERECHO DE GENTES

porque en este caso no basta el carácter m rem
vel ad rem 9 de la obligación para pasar a las
nuevas entidades, sino también la ubicación de esc
Deiecho real en el territorio que e^tos nuevos
Estados ocupan, y en los cuales forman persona-
lidades que no han extinguido la personalidad del
antiguo Estado que conserva sus obligaciones. Te-
nemos pues: 1.° Si la desmembración es tal que
no destruye la unidad del Estado, este permanece
con todas sus obligaciones personales y reales que
no queden fuera de su territorio por la expresada
desmembración 2.° La provincia desmembrada o
colonia emancipada, solo carga con las obligaciones
reales que se vinculan en su territorio, 3 ° Cuando
la desmembración disuelve el Estado y rompe su
unidad, fenecen las obligaciones propias de la per-
sonalidad caduca, (personalí simas) pero cada uno
de los nuevos Estados carga con las obligaciones
especialmente vinculadas a sus respectivos terri-
torios, y se tienen que dividir igualmente o a
prorrata las obligaciones generales ad rem, como
las deudas nacionales de la antigua asociación,

En el caso de absorción o anexión total de un
Estado, aquel que lo anexa o absorbe, carga con
todas sus obligaciones, como goza de sus derechos,
porque ese acto importa una adopción de los com-
promisos de la personalidad que se refunde en
éste. Por esto dice Phillimore. "Cuando sucede la
" anexión o la sumisión voluntaria, el Estado se
" hace en vez de un cuerpo distinto y sustantivo,
"una parte de la otra sociedad ( x0 )'\

(10J Comentarles upon tnternational law, Part I a
Cap. 6, párrafo 85. *

GREGORIO PEREZ GOMAR

Supuesto y resuelto el caso de la desmembra-
ción, supongamos el caso contrario de la unión o
confusión de dos o más nacionalidades en una sola.
La misma regla de la unidad nos sirve también
para resolver esta duda. Si la unión se hace, cau-
sando una verdadera conmistión, estableciendo un
régimen estrictamente unitono, la unidad de los
antiguos Estados desaparece ante la unidad del
que nuevamente forman; han desaparecido dos o
más personalidades para dar lugar a una nueva,
las obligaciones personalísimas de aquellas han
caducado, y este solo responderá de las obligacio-
nes in rem vel ad rem como que representa la
sucesión de las distintas personalidades Pero si
la unión se hace en una unidad convencional,
como sucede en toda confederación de Estados,
estos mantienen sus derechos y obligaciones, por-
que su unidad esencial no ha desaparecido ( u );
el cumplimiento de esas obligaciones gravita siem-
pre sobre ellos por más que sea del casus foederis
que mutuamente se auxilien para efectuar ese
cumplimiento; tal arreglo es puramente privado,
entre ellos y no puede perjudicar a terceros: res
ínter altos, alter ahus non nocet*

Esta doctrina se confirma por el siguiente pasaje
de Grocio ( 12 ) "Si sucede que dos pueblos se unen
"en conjunto, ni el uno ni el otro perderán sus
" derechos, smo que se harán comunes, del mismo
"modo que el derecho de los Sabinos en primer
" lugar, y después de los Albanenses pasó a los

(11) Conferencias sobre e>l derecha natural, núm 122.
Í12) Lib 2, Cap. 9, párrafo 9

[ 46 ]

DERECHO DE GENTES

" Romanos y que se hizo de ellos una sola Re-
** pública, como dice Tito Livio (Lib. Es
"menester juzgar lo mismo de los Reinos* en caso
" de que se unan, en una verdadera unión y no
" solamente por algún tratado de alianza También
"sucede aquello cuando el soberano de ambos
" viene a ser un miemo príncipe".

Equilibrio político

10. — Si bien todas las naciones son iguales
ante el derecho como lo hemos demostrado, no
todas son iguales en fuerza, como no todos los
hombres son iguales en nervio; si esto es un mal,
es un mal que viene fatalmente de la naturaleza
y que no puede remediarse- La conciencia de la
fuerza en unas naciones y la creencia de que
otras son débiles, produce, es verdad, el deseo del
predominio y lleva a injusticias para las que se
cuenta con toda impunidad. Contra esta situación
ha surgido el sistema político llamado del equili-
brio, por el cual se piensa resolver la cuestión,
en una ecuación de fuerzas llevada a lo posible
entre todos los Estados. Así para Talleyrand el
equilibrio era el refugio hallado en los principios
conservadores de los derechos de cada uno y del
reposo de todos,

Vattel i 1 ) lo define: "una disposición de las
cosas por medio de la cual ninguna potencia se
encuentra en estado de predominar absolutamente
y de dictar la ley a las otras".

(1) Lib. 3, Ctp. 3, párrafo 47.

147]

GREGORfO PEREZ GOMAR

Para el Congreso de Viena el equilibrio en Eu-
ropa estaba en extender el centro de Austria al
Norte de Italia, en avanzar Rusia al centro de
Europa, en extender las fronteras de Prusia hasta
Francia, en crear al norte de este reino reducido
a sus antiguos límites, un nuevo Estado, en debi-
litar Alemania y en dejar como estaban a España
y Portugal.

Poca penetración se necesita para conocer lo
quimérico de semejante orden de cosas, en que
los soberanos tratan de la personalidad de los
pueblo 5, como de cosas inertes que pueden ter
mutilados o modificados sin tener en cuenta su
hbeitad* hoy por todas partes, como dice Cussy
las necesidades y los deseos constitucionales de los
pueblos han colocado a los soberanos en la nece~
sidnd de contar con la opinión pública y respe-
tarla ( 2 ).

Querer curar el abuso de la fuerza con la fuerza
es lo mismo que curar un envenenamiento au-
mentado la dosis del tósigo. "Este pretendido
* k sistema del equilibrio político no es fundado en
" el Derecho de Gentes, a no estar basado en con-
"venciones públicas

En efecto no hay ningún principio de justicia
que nos lleve a sancionar la debilitación forzada
de una nación que por su patriotismo y buen go-
bierno, ha podido engrandecerse. Además las na»
ciones no son fuertes cuando lo quieren, sino cuan-

{2) DiUiunnaire des Dipl v equil
I3j Kluher Derecho de Gentes moderno de Europa,
párrafo 42.

C 48 }

DERECHO DE GENTES

do lo pueden, ni su fuerza depende del mayor
número de habitantes. Un pueblo moral, activo y
que no ee halla convulsionado, será siempre más
fuerte que un pueblo inmoral o dividido por la
anarquía; el equilibrio permanente no es sino el
empeño despótico que tienen casi todos los go-
biernos de torturar las poblaciones para hacerse
fuertes cuando no lo son, consumiendo el tesoro
en mantener ejércitos, y desmoralizando a los ha-
bitantes para formarlos ( 4 ).

A nuestro juicio el equilibrio no puede ser ftino
accidental, para el caso en que una potencia pre-
dominante quiera usar de bu fuerza agresivamente
o interviniendo en los destinos de otra. Entonce»
las ligas accidentales de loa Estados amenzadoa,
como lo dice Vattel responden de la defensa
justa y colectiva y producen el verdadero equili-
brio político. Tal fue el carácter de la última
guerra con Rusia, que terminó con el tratado de
París de 1856 ( 6 ) 9 por cuyo articulo 3.° Rusia res-
tituyó a Turquía las provincias conquistadas.

Además el progreso de las naciones las llevará
un día a la unidad de formas constitucionales, a
la práctica de una forma de Gobierno que satis-
faga a todas y entonces, no existiendo antagonismo
de derechos esenciales, el predominio de la fuerza
no será temible. El derecho de intervención, dice
ÍWheaton, "para mantener el equilibrio de las po-

(4) Momescpuea. Esprtt dei loia. Lib. 13, Cap 17.

(5) Lib 3, Cap 3. Párrafo 48

(6) Traducción de C. Calvo. Apéndice a Wheaton.
Historia do lo* Principios del Derecho 4c Gentoi.

4

[49 1

GREGORITO PEREZ GOMA*

" tencia9 (en los casos manifiestos de conquista u
" otros ataques) difiere esencialmente de la inter-
"vención para garantirse contra lae consecuencias
M de los cambios en el interior de otro país ; la
" primera es una seguridad de los débiles contra
"los fuertes, la segunda un ataque de los fuertes
" contra los débiles ( 7 )".

Rango de las naciones

11 — Se ha hecho una costumbre clarificar
las naciones según su fuerza e importancia en
naciones de primero, segundo y tercer orden y
debemos advertir por conclusión de esta parte
que, esta clasificación en nada afecta la igualdad
de las naciones, y que si es admitida, es solamente
para indicar el grado de su poder.

Pasaron los tiempos en que la fuerza constituía
el derecho, aunque desgraciadamente todavía cons-
tituye el poder, porque aunque reconocidos los
principios de justicia, no siempre persuaden en el
hecho.

(7) Hibí. de los Pr. del Derecho de Gentei, traduc-
ción de Calvo. Resumen General pág. 390.

[50]

PARTE SEGUNDA
DERECHOS REALES DE LAS NACIONES
Carácter de los derechos reales

1 — Así como el objeto del hombre es Henar
sus necesidades y cumplir su fin en la justicia, el
objeto de las naciones no ee otro que garantir a
cada uno el lleno de esas necesidades y el cum-
plimiento de las recíprocas obligaciones, levantan-
do todo obstáculo que impida el triunfo de los
asociados sobre esos inconvenientes, lo que dará el
progreso y la perfección. Hay pues* una marcada
distinción entre el objeto del hombre y el objeto
de la sociedad, aquel necesita de medios exclusivos
y particulares que eeta no necesita, así como esta
necesita la concurrencia de todos los asociados co-
mo medio de llenar sus fines.

No puede traerse el sistema de derechos reales
de la legislación civil para aplicarse a las nacio-
nes, sin incurrir en errores de consideración; sien-
do el hombre una personalidad diferente a la
personalidad de la* naciones, sus medios tienen
que ser de carácter diferente, porque todo medio
debe ser a propósito para la naturaleza del agente.

Así pues, todo el sistema de propiedad es una
idea de justicia en cuanto se refiere al hombre y

£ 51 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

su reglamentación civil tiene en vista Bolamente
las necesidades del hombre, es este ser quien con
su trabajo la adquiere y la fomenta y quien con
bus productos se pone en actitud de venir a esa
concurrencia social necesaria para que la nación
tenga los medios que le son indispensables para
sus fines

Por la misma razón* solo de un modo violento
e injusto puede aplicarse a la nación el mismo
estatuto de la propiedad esta es una perso-
nalidad moral que ni puede legitimar la adquisi-
ción con el trabajo, ni tendría objeto en descen-
der a él, porque su objeto es superior, está en
garantir las adquisiciones particulares de los aso-
ciados, en facilitarlas, en reglamentarlas para po-
nerlos a cubierto de las usurpaciones y en defen-
derlos de las agresiones de los extraños o de la
influencia perjudicial de las naciones extranjeras.

Las naciones propietarias, los Gobiernos que
comercian ellos mismos» usurpan los medios de
los subditos y arrebatan sus aspiraciones indivi-
duales, y si este error está condenado ya por la
economía política, no vemos motivo para que
también no lo condenen el derecho público y el
derecho internacional, puesto que las ciencias de-
ben armonizarse y prestarse recíprocos auxilios»

El derecho que las naciones ejercen sobre las
cosas, no es pues el derecho de propiedad, ni aun
el que ejercen sobre las cosas llamadas públicas,
porque es sabido que la esencia del derecho de
propiedad está en la libre disposición de la cosa

(1) Grocio, Libro 1, capítulo 3.° número L°

t 52 J

DERECHO DE GENTES

( a ) y un gobierno sólo puede disponer de las
cosas públicas en casos excepcionales y con gran-
des restricciones; pero t el derecho constitucional
nos enseua que por medio de la expropiación,
puede disponer también, en iguales casos, de la
propiedad de los particulares ( 3 ) previa mu indem-
nización; entonces solo por una generalización im-
propia es que se llama propietario al Gobierno
o a la nación, puesto que ni uno ni otro pueden
disponer de las cosas aunque sean de las desti-
nadas al servicio público» y en el caso en que tal
disposición es posible, esto es: de necesidad pú-
blica es posible también, por la expropiación, la
disposición de la propiedad particular, previa in-
demnización* De unas y otras cosas no se dispone
por la propiedad, porque sería contradictorio, en
el primer caso una propiedad limitada al caso de
urgente necesidad, y en el segundo una propiedad
contra la propiedad; luego hay un derecho parti-
cular que compete a la nación sobre las cosas y
que tiene un carácter distinto a él de los parti-
culares.

Del dominio eminente

2. — Lo que distingue el derecho de la nación
sobre los casos del derecho de propiedad, es que
aquel se ejerce sobre la propiedad y sobre cual-
quier otro derecho exclusivo de los asociados, por-

(2) Derecho Natural 129.°,

(3) Cistro. Curto de Derecho Constitucional, párra-
fo IV, número 5.°.

i 53 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

que eu objeto es satisfacer necesidades de todos
ellos; a esto es que los juristas antiguos llaman
domtnium eminens (*), en el cual se comprende
la facultad de llamar a contribución las rentas de
los asociados y la de imponer gravamen y pechos
a las cosas para con eu producto atender a las
erogaciones del servicio público, así como llaman
imperio la facultad gubernativa que consiste en
legislar para las garantías y beneficios de los ciu-
dadanos, en hacer cumplir esas leyes para hacerlas
efectivas y en aplicarlas a los casos ocurrentes,
lo que constituye la jurisdicción.

Tal es el carácter general de los derechos rea-
les de una nación y estos precedentes nos servirán
de base para determinarlos en particular.

Modos de adquirir el dominium eminens,
la jurisdicción y el imperio

3. — Estos derechos se ejercen en la nación por
medio de las autoridades supremas que respeta,
y se ejercen en toda la extensión del territorio
que ocupa y habita, como en las posesiones -leja-
nas que tiene ocupadas y habitadas, porque es
un derecho que está en todas y en cada una de
las partes, aun en aquellas que aún no tiene po-
bladas, porque estos desiertos, resguardados entre
sus límites, si no responden a una necesidad ac-
tual, responden a una necesidad futura porque
toda sociedad tiene por ley natural crecer y au-

(1> H cine ció, cap 8 o , lib. 2, Derecho Natural y de
Gentes.

[ 54]

DERECHO DE GENTES

mentar sus necesidades (M, y sería absurdo negarle
el derecho de garantirse razonablemente contra la
necesidad futura.

Así pues, sería absurdo exigir a una nación que
ceda a otra el espacio de su territorio que mate-
rialmente no ocupa, así como sería también ab-
surdo, conservar una extensión de terreno exage-
radamente mayor del que puede hacer uso y del
que razonablemente necesita para el presente y
para un porvenir definido en la misma actividad
actual.

Esto en cuanto a la conservación del territorio
en que se están ejerciendo los derechos reales,
veamos ahora los principios que deben regir la
adquisición de nuevos territorios.

Descubrimiento, ocupación, colonización

4. — Hemos visto que loa derechos reales de
las naciones no se refieren sino a la facultad emi-
nente de la dirección gubernativa, por consiguien-
te esos derechos no existen ni pueden adquirirse,
mientras que no aparezca la necesidad de eBa di-
rección gubernativa y tal necesidad no existe
mientras no existan pueblos. La opinión de Gro-
cio (*) es consecuente con este principio para
él no basta el descubrimiento de un territorio para
que nazcan esos derechos, es menester que siga a
ese acto una ocupación material. Vattel del

(1) Vattel, bb, 1°, cap. 20, párrafo 245

(1) Mar* libero. Cap 2 o

(2) Lik I o , Cap 18, párrafoi 207, 208.

[ 55 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

mismo modo, sostiene que al descubrimiento debe
acompañarse una posesión real, y que el derecha
de gentes no sanciona la soberanía de una nación
sino sobre los países inhabitado* que realmente
y de hecho haya ocupado, en el cual haya fundado
un establecimiento, del cual haga un uso actual. Be-
llo ( 3 ) que había copiado la doctrina de Vattel,
en una nota de la edición de 1847, de Caracas,
confiesa que el descubrimiento por ai solo con-
fiere algunos derechos reales, entre ellos, el ex-
clusivo de ti atar con los indígenas y formaje así
un título, entre primitivo y derivado, en virtud
del cual pueden las naciones hacerse recíprocas
transferencias, citando varios ejemplos de esas ce-
siones hechas por Francia, España e Inglaterra,

Pero esto no puede admitirse aunque se haya
practicado, porque ello importaría reconocer en
las naciones el derecho de propiedad que hemos
probado ser exclusivo de los particulares; porque
ni aun los particulares por el simple hallazgo o
descubrimiento adquieren la propiedad, sino por
el trabajo que legitima la posesión; porque, últ>
mámente no siendo las tribus salvajes personali-
dades ante el derecho de gentes, no pueden con-
tratar de modo válido, no son parte, en la juris-
prudencia internacional, como los menores e im-
pedidos no son parte en la jurisprudencia civil,
y esos tratados son nulos, porque tienen lugar en-
tre una corporación civilizada y una tribu sal
vaje ( 4 ).

(37 Parte 1 % Cap, 2.°, párrafo 5.°
(4) Phillimore Cojnmentarie* upon Interna üonal
Parto I a , Capítulo 12, párrafos 137, 145

[56]

DERECHO DE GENTES

Phíllimore opina, y cree mi opinión confirmada
con las prácticas de las naciones, que el descubri-
miento por sí solo no da sino un título incoado
a la posesión del territorio descubierto; pero que
cuando la ocupación, por el uso y el estableci-
miento han seguido al descubrimiento, es un prin-
cipio claro de la ley que existe esa posesión cor-
poral, (corporalis quedam possessio, dettentio cor-
poralis) que confiere título exclusivo al ocupante,
y el dominium eminens del país que representa,
de manera que el descubrimiento, el uso y el esta-
blecimiento son elementos de esa ocupación y cons-
tituyen título válido para las adquisiciones entre
naciones ( B ), y en caso de ser la ocupación par-
ticular, o por empresa que no tenga comisión de
una potencia, se resuelve en simple ocupación su-
jeta al derecho civil, a no ser que esa potencia
de la cual depende, adopte la ocupación y extienda
a ella su dominio.

Nuestra opinión es que este autor se acerca
más a la solución de la duda; pero nos queda por
resolver qué clase de establecimiento justificaría
la posesión; siendo bastante vaga la palabra esta-
blecimiento, necesario es determinarla en este ca-
so. Si en virtud del descubrimiento, un Gobierno
estableciese una factoría, sin plantear en el terri-
torio una nueva asociación, no podría decirse que
todos los derechos reales se habían adquirido so-
bre ese territorio; como para la adquisición de
tales derechos se necesita que exista el pueblo,
se deduce sin esfuerzo que la única clase de está-
is) Lugar cit pirrafo 125

t 67 J

GREGORIO PEKEZ GOMAR,

bleci miento que legitima la posesión nacional, es
la colonización* y se deduce también que el único
vínculo que une la metrópoli a la colonia e* el
dominio eminente, que aquella ejerce provisoria-
mente para proteger y robustecer la nueva aso-
ciación, vínculo que desaparece desde que esta
puede protegerse a sí misma y asumir el ejercicio
de ese dominio eminente, pues, como hemos dicho,
las naciones no adquieren .propiedad ; si así fuese
la emancipación sería un robo y la reivindicación
de las metrópolis, como se ha pretendido en la
cuestión del Perú, recientemente agitada, sería
menos ridicula y tendría visos de legitimidad.

Ocupación de los marea

5 — Con motivo del adelanto de la navega-
ción y de los descubrimientos consiguientes, el
mar llegó a ser en el siglo XVII, un objeto de las
ambiciones de las potencias Dos atletas se levan-
taron entonces para discutir I09 destinos de la
humanidad respecto a la líquida llanura, Grocio
en 1609, publicó au mare libero, o sea una Diser-
tación sobre la libertad de los mares, dividida en
13 pequeños capítulos, y aunque su objeto era
defender los derechos de los Holandeses al uso
de los mares, contra las pretensiones de los Por-
tugueses, el célebre publicista hacía un verdadero
servicio a toda la humanidad, combatiendo en
su cuna, una preocupación que pudo ser funesta
por algún tiempo. Seiden, fue el otro de los pu-
blicistas, que debía sostener la tesis contraria en

[58 ]

DERECHO DE GENTES

favor de las pretensiones de Inglaterra a la sobe-
ranía de los mares que circundan sus islas, pues
establecía (Lib* 2.°) que el mar por derecho na-
tural y de gentes era apropiable y no común.
Estas pretensiones no reconocidas por ninguna po-
tencia, fueron rechazadas siempre por Francia y
últimamente la misma Inglaterra dejó de tenerlas,
a lo menos en la extensión que se temía (*)•

Algunas pretensiones de dominio sobre el Pací-
fico envolvían las de España, respecto al asunto
del Notka-Sound, pues reclamaba una gran parte
de la costa nor-oeste de América, fundándose en
la prioridad del descubrimiento y larga posesión,
confirmada por el artículo 8 0 del tratado de
Utrecht de 1713; resistiendo Inglaterra esta recla-
mación, concluyó por fin en virtud de un convenio
entre las dos potencias, en el cual se estipuló que
los subditos respectivos de las mismas, podían
navegar libremente el Pacifico y los mares del Sur,
desembarcar en las costas de estos mares, traficar
con los naturales y erigir establecimientos con su-
jeción a ciertas condiciones especificadas en la
convención

Habiendo reconocido que una condición de la
ocupación es el establecimiento y más aún, el es-
tablecimiento colonial y no siendo esto posible en
el mar, ni en partes de él, se deduce sin esfuerzo
que ninguna nación puede ocuparlo, ni explotar

(1) Wheaton, Hist de loa Pr del Derecho de Gente*
traducido por Calvo, 1er, periodo, párrafo 18

[2\ Philhmore Comenuriea upan International law.
Parte I a Cap. 12 párrafo 148,

[59]

GREGORIO PEREZ GOMAR

exclusivamente una pesquería fuera de bus costas,
por más que haya aún publicistas que crean po-
sible como justo, esa facultad exclusiva de pescar
en algunas zonas del mar ( 3 ).

A pesar de la libertad de los mares, principio
reconocido hoy umversalmente, las naciones pue-
den considerar exceptuadas de esa libertad, las
aguas en que concederla sería peligroso a la segu-
ndad propia o atentatorio a bu dignidad. Así pues,
los puertos, ensenadas, golfos, estrechos y demás
canales o abras que el mar forma en un territorio,
se reputa parte de él, y puede ejercerse sobre su
extensión los mismos derechos reales que se ejer-
cen sobre el territorio el agua que baña las
costas de él, está en el mismo caso, basta una
distancia razonable para esos fines. Debemos so-
lamente advertir que la regla del tiro de cañón
debe suponerse anticuada, hoy que se funden ca-
ñones de largo alcance y pueden fundirse aún
mayores*

La regla más cierta en este caso nos parece
la que algunos publicistas aseguran estar confir-
mada por la costumbre de las naciones, esto es,
la de extender el dominio costero a tres leguas
marinas de longitud ( 5 ). Esta es la distancia que
puede ser necesaria para el resguardo del terri-
torio y para demarcar hasta donde puede llegar

(3) Bello Parle 1.» Cap. 2.°, párrafo 4 o y Cap. 3.°
párrafo 1.° al fin

(4) Bello. Parte 1. a , Cap 3, párrafo 1.°

(5) Martens y Schmali lugar citado por Bello y P. P
Foctáré Nota al párrafo 288 de Vattcl. Edición de

r eo i

DERECHO DE GENTES

el ejercicio de la jurisdicción y del dominio emi-
nente de cada nación.

Límites del territorio

6 — Ya hemos visto hasta donde alcanza la
jurisdicción del Estado sobre las aguas del mar que
bañan sus costas, conviene del mismo modo que
todo el territorio esté definido en la extensión que
pertenece a ese Estado y para ello es necesario
determinar sus límites o términos» Cuando la to-
pografía del terreno señala por sí misma esos lí-
mites, en una cordillera o en un río, se llaman
arcifimos, y cuando es necesario marcarlos por el
trabajo se llaman demarcados, pero en uno y otro
caso la designación de los límites es puramente
convencional; seria una pretensión absurda que
una nación por encerrarse entre límites arcifmios
pretendiese la absorción de una parte del terri-
torio ajeno.

Cuando el límite natural es una cordillera, la
línea divisoria, como dice Bello es la que
pasa por los puntos más encumbrados de ella, cru-
zando los manantiales que vierten sus aguas a
uno y otro lado.

Cuando el límite es un río, la línea divisoria
es la que pasa por el centro de su corriente, divi-
diendo sus islas a uno y otro Estado ribereño.
Adviértase que hablamos de los ríos como límites,
en otra parte hablaremos de la navegación de
ellos. Esa línea, sea el río estrecho o caudaloso,

(1) Parte 1» Cap 3, párrafo 2

c ai 3

GREGORIO PEREZ GOMAR

separa la jurisdicción de uno y otro Estado, de
manera que los hechos que pasan de un lado de
esa línea caen bajo la jurisdicción de las autori-
dades de la nación situada a ese mismo lado.

Si el río ee en efecto un límite, la prioridad
del establecimiento de una de las naciones ribe-
reñas, no autoriza la suposición de Vattel to-
mada de G roció ( 3 k de que esa prioridad presu-
pone ocupación y por lo tanto dominio en toda la
anchura del río, por la sola razón de que es dema-
siado importante para que no se haya ocupado,
tal razón nos llevaría a suponer que también la
ribera opuesta 6e había ocupado, porque para
hacer efectiva la ocupación de un río en su tota-
lidad ee necesita ocupar y dominar sus dos mar-
gene», pero ocupadas y dominadas las dos márge-
nes, el río deja de ser un límite entre los dos
Estados, el límite será entonces la ribera opuesta
Y no el río.

Esto es lo que da a entender Wheaton ( 4 ) cuan-
do dice: "Si un río navegable forma la frontera
" de dos Estados el medio del lecho se consi-
** dera EL LIMITE de los dos países".

La prioridad de ocupación es un título para lo
que está ocupado, pero no para suponer ocupado
lo que no lo está Phillimore ( B ) refiere que las
pretensiones de los Estados Unidos del Norte sobre
el teiritono de Oregón se fundaban principalmen-

(2) Lib* 1, Cap. 22, pimío 266.

(3) Lfk 2, cap. 3, párrafo 18.
<4) Elementos, t 1 °, párrafo 11*

<5) Com. upon imematioxtal law, p I a , Cap 12,
párrafo 149

[ 62 ]

DERECHO DE GENTES

te en la prioridad del descubrimiento por sus pro-
pios subditos y por los Españoles cuyos derechos
habían heredado por el tratado de 1819 y que el
Gobierno Ingles rechazó como avanzada la deduc-
ción que se quería sacar de esa expresada priori-
dad, y si esto es así respecto a territorios, con
doble razón debe serlo respecto a un río en cuya
margen cesa la ocupación, puesto que no se ha
atravesado para ocupar el territorio que separa,
dejándolo libre a la ocupación de otro»

No es más sólida, por ser más expresa, la otra
suposición de Vattel sobre que es un signo evi-
dente de la ocupación de todo el río, haber pes-
cado o navegado en él, porque semejantes actos?
no importan ocupación exclusiva, como sembrar
en un territorio o apacentar ganados en él; tam-
bién ee pesca y navega en el Océano, sin que sea
justo decir, que con estos actos se ocupa.

Sentemos pues como regla absoluta que si el
río es límite entre dos naciones, sus aguas se divi-
den por la línea que pasa por el centro de su
lecho, y la jurisdicción de cada Estado llega has-
ta la mitad de la anchura del río. Esta regla es
aplicable también a los lagos, estrechos y canales,
cuando ellos forman Límites naturales o arcifinios
de las naciones donde están.

Accesión — Aluvión

7. — Los límites arcif irnos, sobre todo los ríos,
sufren algunas alteraciones, de manera que au-
menta o disminuyen territorio. Si estos aumen-
tos o disminuciones se hacen paulatinamente, se

[63]

GREGORIO PEREZ GOMAR

reputan como accesiones y se está al principio de
que lo accesorio sigue a lo principal, de manera
que no hay reivindicación posible; pero cuando
la mudanza es violenta por aluvión, fuerza de río,
mutación de lecho, salvo las reglas que expondre-
mos sobre la navegación, no hay sino que respetar
el cambio, y el límite que antes era el río, lo aera
después el lecho mismo que abandonó por ese
accidente.

Es por el mismo principio que se resuelve a
quien pertenecen las islas del Océano adyacentes
a la costa; aun cuando se hallen fuera de las tres
millas de ocupación oceánica, se supone accesio-
nes del continente y propias de la nación que
ocupa la costa inmediata pues que a nadie interesa
más su ocupación* Y esta razón, debe prevalecer
contra cualquier otra, poTque una isla, supuesto
que es accesoria al continente, sigue su condición
y se supone ocupada por necesidad, aunque de
jacto no lo esté; nada más injusto y atentatorio
a la independencia de una nación que un Gobierno
extraño, de un país lejano, venga a establecer
factorías en islas inmediatas a costas de esa na-
ción; la ocupación de la isla es en realidad un
amago al continente; es por esta razón que cree-
mos no debe perjudicar a la República Argentina
la ocupación de las islas Malvinas por el Gobierno
Inglés.

De la prescripción

8. — Sabemos que la prescripción es un medio
de adquirir por tiempo, y sus requisitos los he-

[64 1

DERECHO DE OENTH8

moa determinado en el derecho natural (*) pero
no basta esto para deducir si entre las naciones
existe o no ]a prescripción; como lo hemos dicho,
el estudio del derecho natural es la investigación
de la justicia en todas sus manifestaciones, en él
estudiamos lo que se aplica al hombre como lo
que se aplica a loe pueblos, puede la prescripción
ser de derecho natural, como lo es la propiedad,
y sin emhargo no ser aplicable del mismo modo
a las naciones. Lo primero que tenemos que ave-
riguar pues, es si para el derecho internacional
existe o no este medio de adquirir*

Hay mucha variedad en las opiniones de los
autores» Grocio, que cree a la propiedad intro-
ducida por el derecho civil, y a la prescripción
como medio de adquirirla, se envuelve en mucha
dificultad para hallar un principio que autorice
su aplicación a las naciones, por último, dete-
niéndose en la pura conveniencia dice: "Sin em-
* bargo, si admitimos esta máxima (la de negar
" la prescripción) se seguiría un gravísimo incon-
veniente; jamás se podrá, o por algún tiempo,
" acabar las diferencias que se presentarán res-
pecto a los Estados y los límites de ellos; lo
" que no solo es capaz de ocasionar la turbación
" de los espíritus y de encender la guerra, sino
"también es contrario al sentimiento común de
"los pueblos

Vattel se acoge también a la conveniencia, ex*
presando que la prescripción es más necesaria aún

(1) Conferencia* sobre Derecho Natural. Núm. 136.°.
U) J. B. et Pacii, Lib. 2, Cap. 4, Párrafo 1.°

[65]

5'

GREGORIO PEREZ GOMAR

entre los Estados, que entre los particulares, por-
que la naturaleza de las diferencias e inquietudes
de aquellos, son de más gravedad, ocasionan más
ruina ( 3 ) que los pleitos de estos.

Bello reproduce la misma opinión. Pero no se
trata de saber si la prescripción es o no es con»
veniente, las naciones pueden reconocer muchas
coeas convenientes y sin embargo no creerse obli-
gadas a hacerlas; solamente lo que es justo es lo
que obliga y lo que puede exigirse; luego en las
cuestiones del derecho internacional, como en las
de todo derecho, lo que. hay que investigar es la
justicia, no la conveniencia; estas opiniones no
resuelven la cuestión.

Cussy ( 4 ) expresa que fundándose la prescrip-
ción en el abandono presunto, tratándose de na*
ciones, nadie, sino ellas mismas pueden ser juez
de si existe o no ese abandono; Kluber niega que
haya prescripción entre pueblos que no la reco-
nocen. Rayneval que no hay regla fija sobre el
caso y que la fuerza solamente lo decide. Mar-
tens aunque niega también la prescripción, hace
notar que el uso de las protestas con que las
naciones se apresuran a veces a interrumpir una
posesión, parece demostrar al menos el temor de
que se haga de ella un argumento.

Si estos autores se refieren a la prescripción de
la propiedad, tienen razón; las naciones ni tienen
ni pueden adquirir propiedad como lo hemos
visto, por cualquier medio que sea. Así, si un

(3) Lib. 2. Gap 11. Párrafo 147.

(4) Dict. da Diploma! et du Consol verb prese.

C 66 1

DERECHO DE GENTES

Gobierno establece una factoría en territorio aje-
no, ni ann por tiempo inmemorial adquiriría el
territorio Pero «i se refieren a los demás derechos
reales que las naciones pueden adquirir, la cues-
tión es más dudosa; si un Gobierno establece en
territorio ajeno una colonia que fomenta y dirige,
que extiende a ella su dominio eminente, el trans-
curso del tiempo haría muy problemático el de-
recho del antiguo ocupante de ese territorio* Por
eso dice Wheaton ( B ) :

"El neo constante y consagrado de las naciones
"muestra que, cualquiera que sea el nombre de
"este derecho, la posesión no interrumpida por
" un Estado de un territorio o de cualquier otro
" bien, durante un cierto lapso de tiempo, excluye
" loe derechos de otro Estado a este respecto, como
" el derecho civil de todas las naciones civilizadas
** asegura a un particular la propiedad exclusiva
" de un bien que ha poseído durante un cierto
"tiempo sin contradicción alguna**.

Desde que para existir cualquier clase de pres-
cripción, se necesita posesión, si entre las naciones
existe, se requerirá la única posesión justa que laB
nacionee pueden tener. Ya hemos visto que tal
posesión no puede ser otra que el establecimiento
de colonias, porque es la única que legitima como
necesaria, como justa la ocupación de un terri-
torio inhabitado o habitado por salvajes nómades,
como que es la única que responde al destino que

(5) Elem. <hi I>roit Int i 1 p 158 y 159, párrafo 4,

E 67]

GREGORIO PEREZ GOMAR

la Providencia ha demarcado a los territorios, para
que alimenten y contengan sociedades civilizadas.

Ahora bien, caracterizada así la posesión que
únicamente reconoce el derecho internacional,
resulta que lo que se llama prescripción no es sino
el conflicto de derechos sobre una misma cosa:
el derecho de aquel Estado que posee, el derecho
del Estado contra quien se posee y el derecho de
los habitantes de la colonia poseída.

Parécenos claro que, siendo posible estudiar el
conflicto de derechos en general, reservemos para
ese párrafo la cuestión de prescripción interna*
cionaL

Medios derivados — Cesión — Anexión

9. — No teniendo las naciones derecho de pro*
piedad sobre los territorios y mucho menos sobre
las personas o su suerte, resulta que sus cesiones,
donaciones, cambios o permutas y sobre todo com-
pras-ventas, hechas de Gobierno a Gobierno no
son titulo hábil para transferir dominio, no se
pueden transmitir recíprocamente la propiedad
que no tienen, siendo así una verdad el principio
de que no debe trafwarse con la suerte de los
pueblos. Siendo los únicos derechos reales que
existen ante la ley internacional el dominio emi-
nente, la jurisdicción y el imperio y existiendo
estos en cuanto a la dirección necesaria para la
sociedad, la garantía de los habitantes y el bien
público, resulta que son derechos inalienables por
la sola voluntad de los Gobiernos, y que estos no
pueden celebrar una cesión o consentir una

t «8 1

DERECHO DE GENTES

anexión, de un modo válido y obligatorio para
las provincias cedidas o anexadas y que sus habí*
tantea pueden resistir ese cambio si no lo consi-
deran arreglado o si contraría su libertad. Be-
llo i 1 ) dice coa propiedad que la llamada cesión,
en caso de no sancionarla el pueblo» es solamente
una renuncia del Gobierno sobre la parte cedida,
quedando esta libre o para anexarse a otra po-
tencia o para constituirse libremente.

Desgraciadamente esta doctrina ha sido poco
practicada; los hechos de la historia contemporá-
nea la contrarían en vez de apoyarla La paz de
París en 1814 y los tratadoa de 1815, han produ-
cido numerosos cambios en las posesiones territo-
riales por medio de recíprocas cesiones, del mismo
modo los convenios celebrados en Viena y en Aix-
la-Chapelle, sin consultar para nada la voluntad
de los pueblos y creyendo salvar el interés par-
ticular con el acuerdo de un termino o dilación
para que los que quieran alejarse del territorio
cedido puedan hacerlo y transportar su* bienes
a otras partes ( 2 ). Son de fecha muy reciente las
anexiones de dos provincias italianas, hechas por
Francia, después de la guerra de Italia, para las
que, por cierto, no se consultó la voluntad de esos
pueblos. Nosotros creemos aún, que no basta la
voluntad de los pueblos cuyo territorio se cede
para confirmar la legitimidad de la cesión; esos
pueblos son parte de toda la nación y sería nece-
sario que toda ella estuviese conforme en sufrir

(1) P, 1. a , Cip. 1.° párrafo 7.°.

(2) Do CoMy DictiüDL áu Dipl. verb. ctssion.

,[69]

GREGORIO PEREZ GOMAR

esa mutilación; sabido es que los socios, en cual-
quier sociedad que sea, no pueden separarse sin
una causa justa de separación ( s ).

Vattel f 4 ) se limita en cuanto a cesiones, a
decir que en virtud del dominio eminente, un
Gobierno con el objeto de hacer la paz, puede
disponer de las cosas de los particulares; pero si
tal disposición se hace sin que importe desmem-
bración del Estado, no es sino un caeo de expro-
piación por utilidad pública? con el cual previa
indemnización, tendría que conformarse el par-
ticular expropiado; si la disposición se hace con
desmembración, entonces como lo hemos demos-
trado el dominio eminente no la autoriza. Así tam-
bién opina P. Foderé en la nota de ese párrafo.
En el mismo lugar Vattel autoriza la disposición
de las personas y en este caso ya deja ver qne
admite la cesión, Pinheiro-Ferreira ( 5 ), dice a este
respecto, que esta expresión es bastante cómoda
para el despotismo de los Gobiernos, que los ciu-
dadanos no son siervos de que pueda disponerse y
que el mismo Vattel en otros lugares hace la de-
fensa de sus derechos, con los cuales sería con-
tradictorio el de obligarlos a la obediencia de un
gobierno extraño.

Luego podemos sentar como regla absoluta que
no hay ante el derecho internacional, ningún me-
dio justo de adquirir derivativamente sin la vo*
luntad de la nación.

(3) Conferencia! sobre el derecho natural núuu 125.

(4) Libro 4,°, capitulo 2, párrafo 12.

(5) Nota sobre el párrafo 112, página 476.

[70]

DERECHO M GENTES

Sigúese de aquí como corolario que la domina*
ción de un territorio cedido o anexado, sin que
la voluntad solemnemente expresada de los habí*
tantea lo autorice, no es ante el derecho de gentes
una posesión justa capaz de confirmar algún
derecho por el transcurso del tiempo.

Gravámenes del territorio: uso inocente,
servidumbres

10. — El territorio, sin menoscabo de la in-
dependencia, reconoce algunos gravámenes o car-
gas; unas emanan del derecho natural, otras de
la convención

Los primeros son los llamados derechos de uso
inocente o de utilidad, y son todas aquellas pres-
taciones que pueden deducirse fácilmente del
principio de equidad; quod tibi non nocet et alteri
pródest etc.* como es el derecho de tránsito, de
comercio, de pesca etc*, con las restricciones que
se pongan y con loa impuestos que se establezcan.

En todos estos derechos, que bóIo de la equidad
se deducen, debe haber siempre una calidad de
inocencia, que a nadie sino a la nación a la cual
se exige, toca juzgar sobre ella, porque nadie sino
ella puede apreciar lo que daña sus intereses, sin
estar obligada a demostrar ese daño, porque pue-
de tener razones reservadas para hacer esa prohi-
bición que sería indiscreto revelar»

(1) Bello, parte 1. a , ca pitido 2, pimío 49

[71 ]

GKBGORIO PEREZ GOMAR

Avanzada es pues, la opinión de Bello ( 3 )
cuando supone en los párrafos citados, que puede
exigirse un uso cuya inocencia sea evidente esta-
blecer esta excepción en favor de la nación que
exige el uso y contra la que tiene el derecho de
juzgar de él t es convertir en obligación coactiva,
un simple deber moral y ya dijimos en los Pre-
liminares, que a una nación puede eximírsele todas
sus obligaciones, más no todos sus deberes; más
aún siendo cosa difícil calificar la evidencia del
carácter inocente, por ser ese caiácter una idea
moral y no una percepción física, con tal doctrina
habría siempre un pretexto de intervenciones o de
guerras en que el fuerte abusaría, con visos de
justicia contra el débil.

El uso inocente, en todo caso no es sino un
deber moral que no admite coacción, no es una
obligación y por lo tanto puede negarse cuando a
la nación a la cual se exige, le conviene calificar
de no inocente el uso sin más satisfacción.

Los gravámenes que emanan de la convención,
son en primer lugar los mismos derechos de uso
inocente elevados a pacto, o hechos obligatorios
por el pacto a terceras potencias, como cuando ép
pacta conceder a una nación lo que a otras se
conceda* Es en este caso solamente, en que el
deber está elevado a obligación, que sería una
injuria negar el uso sin demostrar razones muy
plausibles, como lo dice Bello ( 3 ).

(2) La opinión de Bello ea la de Vattel, lib 2, cap 9,
párrafos 128 y 129. Ella está victoriosamente combatida por
el barón Chambrier (POleirea, nota al párrafo 128 citado.

(3) P. 1, Cap. 2, párrafo 7 al fin.

[72 1

DERECHO DE GKNTT5S

En segundo lugar las servidumbres que se pac-
tan, por ejemplo cortar madera en los bosques,
abrir canales, etc. Por ultimo todo compromiso o
empeño de carácter real expreso entre naciones,
tiene aunque indirectamente, ad ulteriora, cierta
tendencia real, que afecta el territorio, al menos
para la subsistencia de la obligación.

Las primeras obligaciones son personalismos
porque sólo emanan de la personalidad de la
nación y «e extinguen con ella Los segundos
subsistían, aún en el caso de que la nación obli-
gada abandonase completamente el territorio, por-
que son un jus m rem. Las terceras subsistirían
aunque desapareciese la personalidad de la nación
obligada, por ser un jus ad rem f que pasa contra
los sucesores que te hacen cargo de la cosa y re-
presentan la persona ( B ). Algunos creen que pue-
den los derechos de la segunda categoría adqui-
rirse por uso, pero envuelto este origen en el caso
de prescripción, hablaremos de el, como de ella,
en el lugar destinado al conflicto de derechos.

(4) Nótete que hablamos de la personalidad de la na-
ción y no de la de! monarca o dictador, como lo hace Vattel
Cap 12, párrafo 153 coya distinción combaten justamente
Pinheiro-Ferreira, Wbeaton y P Foderé, p 172 y 173 edi-
ción de 1S63 La distinción entre obligaciones puramente
personales y reales, puede subsistir, si prescindiendo de la
persona del monarca» nos fijamos en la persona moral de
la nación.

(5) Bello, P. L* Cap* 9, párrafo 3.°.

t 73 ]

GREGORIO FT3REZ GOMAR

Conflicto de derechos

11 — Siendo el derecho, no en bu acepción
general, sino en la de facultad que compete a un
agente para cierta acción justa, una situación con-
forme a la justicia, en la cual, el agente a quien
corresponde, tiene libre acción, resulta que rigu-
rosamente no pueden haber dos derechos en con-
tradicción porque la justicia es única y exclu-
siva (*).

Pero puede presentarse la concurrencia de de-
rechos sobre una misma cosa, y en esa concurren-
cia alguno debe prevalecer para dirimir el con-
flicto, por más que todos se presenten con un
título análogo, en apariencia de la misma fuerza
y de la misma importancia; luego, si en estos casos
nos fijamos en la idea precisa de lo justo, esta
idea hará claro el deslinde difícil de todos los
derechos que concurran y se choquen.

El primer conflicto de derechos que presentan
los autores es el de propiedad con el que llaman
de necesidad. Grocio, consecuente con su teoría
de que la propiedad es creación del derecho civil,
dice que al establecerla se ha reservado, como una
excepción al goce exclusivo de ella, el caso de
extrema necesidad, en el que revive la antigua
comunión primitiva, y pone por ejemplos, lo que
sucede en una navegación si faltan los víveres, en
un incendio si hay que derribar edificios, etc. ( 2 ),

(1) Santistevan. Derecho natural p, I a , sección 4. a ;
párrafo 6°.

(2) Lib. 2, Cap. 2, Sec V, párrafos 1, 2, 3,

[74 3

DERECHO DE GENTES

La misma opinión sigue Vattel ( 3 ), y sin mo-
dificación alguna Bello ( 4 ). Si el Hecho pasa en
el interior de una nación y entre gobernante y
gobernados, el tal derecho de necesidad no es sino
\m caso de expropiación, que se deduce del dominio
eminente; en virtud de la necesidad pública ae
priva al ciudadano de su propiedad, previa in-
demnización, o por ser la necesidad urgentísima,
previa garantía de que será indemnizada.

El conflicto verdadero estará cuando el derecho
llamado de necesidad deba ejercerse de nación a
nación, por sentir una de ellas la necesidad ex-
tremada y por no poderse llenar Bino despojando
a la otra de una parte de su propiedad De un
lado está el derecho a vivir, la necesidad, de otro
lado la propiedad de los habitantes de la otra
nación, la independencia de ella, la jurisdicción
e imperio que sólo en ella dispone de la garantía
de las cosas.

Aunque el caso es muy difícil de suceder hoy
que el comercio atiende libremente a las necesi-
dades recíprocas de las naciones, veremos si en
efecto hay tal derecho de necesidad y si puede
importar, aunque sea accidentalmente, una dero-
gación a la propiedad particular y un ataque a
la independencia.

Las opiniones de los autores arriba expresados,
nada resuelven, puesto que la propiedad no es
obra del derecho civil, ni ha podido existir esa
comunidad que se pretende resucitar para el caso

(3) Lib. 2, Cap 9, párrafo 118, 119, 120

(4) P. l.\ Cap. 2, párrafo 7.

[75 1

GREGORIO PEREZ GOMAR

de necesidad; ni tampoco es la propiedad sola*
mente la que te compromete, sino también la inde-
pendencia.

"Atribuyéndose, diee el barón Chambrier de
"Oleires ( 6 ) al derecho de necesidad el efecto de
" un derecho perfecto, es decir de hacerse efectivo
" por la fuerza, Vattel admite sin embargo que si
44 aquellos a quienes se quiere ohlipar por la
"fuerza, experimentan igual necesidad, tienen el
44 derecho de resistencia; mas este pretendido de-
"recho perfecto sería entonces, en cuanto a ana
44 efectos un derecho imperfecto, puesto que se
" podría rehusar con justicia. Véase por esto, cuan
" Ilusoria es en su aplicación la distinción de dere-
" chos perfectos e imperfectos (*). El abate Ga-
"liani dice que la necesidad no da derechos, y
44 el deber perfecto según M. Zulzer, debe siempre
" ser tal que aquel que quiera exigirlo esté en
" situación de reconocer con certeza que es una
14 de las obligaciones naturales de aquel de quien
44 se exige» Es pues falso que la extrema necesidad
44 hace justa una acción, contra una resistencia
44 también justa. La extrema necesidad la hará
44 excusable, a pesar de su injusticia» La necesidad
44 no tiene pues, ningún derecho, tiene solamente
44 privilegios, mas estos privilegios son los mismos
44 que los de la ignorancia, la locura, en una pala-
44 ¿ra, los de todo estado en que el hombre obra
"sin tener la libertad de sus acciones. Así, en el

(5) Notas a Valtel

(6) Ve amo los Preliminares, párrafo 5.

[ 76 ]

DERECHO DE GENTES

"caso en que la extrema necesidad sea igual y
** común a laa dos partea, el derecho de la que
M defiende su propiedad es mayor que el de la
** que se ve obligada a atacarla".

En este último caso del autor, no hay conflicto,
en igualdad de circunstancias, el propietario, no
sólo tiene para alterar la ecuación a su favor con
justicia, el derecho de propiedad, sino la priorir
dad, esto es, el haber llenado de antemano la
necesidad que viene a afligirlo.

En el caso en que toda la necesidad esté de
una parte, la otra tiene desde ya un deber moral
de socorrer a la parte necesitada ; pero a este deber
moral no puede ser compelí da, porque nadie sino
ella misma y en su conciencia, es juez de hallarse
o no en ese deber moral ( 7 ) ; luego nadie a título
de necesidad puede compeler a otro al socorro;
una nación tampoco puede reclamar de otra ese
socorro porque tal reclamación quedaría vencida
con la simple negativa de hallarse en el caso de
socorrer. Emplear la fuerza para investigar la
verdad de esa excepción, sería atacar la indepen-
dencia por la simple conjetura de que puede no
ser cierta la excepción -alegada, y el derecho de
gentes lejos de dar reglas para la paz, daría sólo
pretextos para la guerra. En el conflicto de nece-
sidad y propiedad, ni aquella prevalece sobre
ésta, ni ésta sobre aquella, si ellas solas existiesen,
sucedería lo que dice Chambner de Oleires, el
despojo del necesitado sería una acción no impu-

(7) Zuber Recherche inr un principe hxe ponr U
dírtintion d« la more! el da droit natarel.

£ 77 ]

GREGORIO PERBZ GOMAR

table, aunque en sí misma injusta. Pero está por
medio la independencia de las naciones y este
derecho superior a una y otra situación de las
que luchan, dirime el conflicto oponiendo una
barrera al que alegando necesidad pretende el
despojo, como en la sociedad civil, la fuerza de
la autoridad detiene la ira irresponsable del loco,
y de los demás impedidos de deliberación propia.

La civilización moderna, ha hecho tan eficaz el
deber moral en algunas situaciones, que creemos
que ninguna nación en caso de extrema necesidad
de otra, negase la satisfacción de ella recibiendo
alguna indemnización, y por lo mismo debe sur
ponerse que cuando se deniega, hay una razón
poderosa para hacerlo, y debe respetarse como
una verdad sagrada, sin recurrir a la violencia para
constatarla; hoy la palabra de los Gobiernos dada
a otros Gobiernos, se supone la verdad; entre
pueblos cristianos, ningún agente tiene derecho
para poner en duda la manifestación de los go-
bernantes respecto a hechos internos y para com-
batirla, sería necesario poner delante una muy
concluyente prueba de lo contrario.

No hay pues, tal derecho de necesidad; respecto
a ella sólo existe entre naciones el simple deber
moral, dependiente del juicio y de la conciencia
de la nación a quien ee exige.

Relativamente a la prescripción dijimos que
eran tres los derechos que podían ponerse en
conflicto, el del antiguo poseedor, el del poseedor
actual y el de loi habitantes sobre los que se
ejerce el dominio eminente. Poco esfuerzo se ne*

£ 78 ]

DERECHO D33 GENTES

ceeita para comprender que el primero, en las
razones que alega para pretender que subsisten
sus derechos sobre el territorio que dejó de po-
seer, sólo alega un título que su abandono y la
ocupación de otro ha invalidado completamente,
porque el título incoado a la posesión de un
territorio, no puede ser indefinido, si, como diji-
mos antea, no sigue inmediatamente la ocupación
y el establecimiento, caduca ese título.

Queda solamente el agente que colonizó 7 la
colonia, y como también hemos demostrado, que
el dominio eminente sólo existe en la necesidad
de la dirección social y política, caducando esta
necesidad, por llegar la colonia a un estado en
que puede gobernarse a sí misma, resulta que el
conflicto de derechos se resuelve a favor de ésta
en la prescripción, ya sea para que inmediatamente
goce de su emancipación política ya 6ea para que
en adelante pueda gozar de ella En este sentido,
único admisible entre naciones, la prescripción ee
nos presenta como justa y necesaria para dirimir
el conflicto de derechos.

De lo mismo resulta que no es el uti possidetis
lo que da el derecho exclusivo, sino el porvenir
de una personalidad o la jurisdicción que está
ejerciéndose sin interrupción, para la felicidad,
civilización y progreso de una sociedad civilizada.
El uti possidetis sin estas condiciones que lo jus-
tifican, no puede ser sino una base convencional
que se adopte para un arreglo o convención, pero
no un título o un precedente que sea necesario
respetar en arreglos ulteriores o que forme doc-
trina consuetudinaria entre los pueblos.

[79 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

No es posible determinar el tiempo que se ne-
cesita para que la prescripción en el caso expues-
to consume la legitimidad de la adquisición, pero
del objeto de la posesión que se requiere puede
deducirse que cuando menos, se necesita todo el
tiempo necesario para que la colonia establecida
radique intereses, forme hábitos y constituya ne-
cesidades inherentes a la localidad.

Una simple factoría, un establecimiento cual-
quiera, a más de no dar la posesión que se re-
quiere para la prescripción, tampoco daría base
para calcular el tiempo necesario.

Dijimos también que los derechos reales que
importan una servidumbre, como el derecho de
cortar maderas en los bosques de una nación, se
pueden adquirir por uso. Debe distinguirse si este
uso es de parte de las autoridades de la otra na-
ción o de parte de los subditos de ella; en el
primer caso, debe reputarse una mera concesión
eventual, pues de otro modo no se concebiría la
independencia, y esa concesión debe ceder, desde
el momento en que la nación que la hacía, la
rehusa fundada en razones propias, porque tal uso
no es una posesión capaz de confirmar un derecho
entre naciones. Si las autoridades de una hacen
cualquier uso del territorio de otra Bin que esta
reclame, lo único que se deduce es que permite
ese uso por creerlo inofensivo o no perjudicial, si
el uso continúa se supone que continúa el per-
miso, y sería injusto que en compensación de esta
generosidad se alegase prescripción y se preten-
diese que debe continuar el permiso siempre por

[80]

DERECHO DE GENTES

haberse concedido, expresa o tácitamente, una vei
o en una época.

En el segundo caso, esto ei cuando el uso ha
iido de partes particulares, es una prescripción
ordinaria que los subditos de tina nación consi-
guen contra el fisco o loa habitantes de la otra;
si fuese denegado, la cuestión ya no sería de dere-
cho público internacional sino de derecho inter-
nacional privado, en cuanto a la jurisdicción de
las autoridades que deben fallar eobre la cuestión,
y de puro derecho civil en cuanto al fondo de la
cuestión.

Por conclusión de este párrafo sólo nos resta
combatir la regla de Bello ( 9 ), en cuanto a los
derechos que deben prevalecer en un conflicto
cualquiera porque para esta solución se fija en el
principio del sistema egoísta (*), estableciendo que
debe prevalecer aquél derecho que produce mayor
suma de bien y utilidad*

Entre las naciones cada una pretendería que el
derecho que alega produce más utilidad y como
esta idea relativa es susceptible de infinitas apli-
caciones resultaría en la práctica tal vaguedad que
en vez de dirimirse el conflicto se haría más difí-
cil y peligroso.

Los ejemplos que pone Bello son, que si una
nación tiene derecho a cortar maderas en un bos-
que de otra, este derecho no debe prevalecer con-
tra el que esta tiene para desmontar el bosque y
construir ciudades, porque este derecho produce

(8) P, 1», C»p. 3, pámío 4

(9) Derecha .Natural, núm. 100

[811

6

GREGORIO PEREZ GOMAR

mayor utilidad; pero la otra podría decir que las
maderas las necesita para construir buques^ sin
los cuales el océano y los ríos carecen de utilidad
y que por lo tanto es más útil cortar maderas que
fundar ciudades que bien pueden fundarse en otra
parte*

Ciertamente que el derecho de desmontar el
bosque debe prevalecer, pero no por razón de
utilidad sino por razón del dominio eminente que
la nación ejerce sobre sus cosas y por razón de la
independencia de que goza, pues aunque cortar
maderas fuese más útil que fundar colonias, no
es justo que una nación prohiba a otra del dere-
cho de establecerlas en su territorio.

Esto mismo sucede en los demás ejemplos: los
derechos que emanan de la independencia, en su
ejercicio interno, son exclusivos por justicia no por
utilidad* y todo otro derecho que pretenda po-
nerse en conflicto con aquellos tiene que ceder,
porque de otro modo se atacaría la libertad de
las naciones.

Nunca faltará, pues, una razón de justicia para
decidir el conflicto de derechos, aún en el raro
caso de que concurran varios de igual naturaleza
sobre una misma cosa, porque según la máxima de
quien es primero en tiempo es primero en dere-
cho el de origen más antiguo, será el que preva-
lezca sobre los otros ( 10 ).

Por último, concurriendo muchos derechos
iguales en naturaleza y de un mismo origen, de

(10) Vattel LiL. L°, Cap. 22, párrafo 273.

[82]

DERECHO DE GENTES

modo que ninguno es más antiguo, resultará que
no es sino un solo derecho del cual gozan todos
los concurrentes a pro-rrata, si la cosa es divisible
o in solidum si es indivisible ( u ).

Inviolabilidad del territorio

12. — Hemos visto, en el párrafo anterior que
ningún derecho real prevalece contra la indepen-
dencia de una nación; luego podemos deducir in*
mediatamente que el territorio es inviolable, y
que no puede hacerse uso de él por otra nación
a pretexto de cualquier derecho real que crea te-
ner, ni bajo cualquier otro pretexto. Casi todos los
publicistas están de acuerdo sobre el particular,
sin embargo Pinheiro-Ferreira aunque con-

forme como regla general con esta doctrina, ad-
mite una excepción. Si una nación limítrofe, dice,
se complace en dar asilo a grandes criminales que
conspiran contra la otra y se niega a poner re-
medio a este mal, no dándonos satisfacción algu-
na, nos autoriza a entrar en su territorio y hacernos
justicia en él aprehendiendo a esos criminales, sin
que haya derecho para que se nos reclame de la
violación del territorio a la cual nos fuerza el
deber de nuestra propia conservación, y la dene-
gación de justicia que se nos hace; agrega que para
ebte caso los publicistas quieren que primero se
declare la guerra, pero que ínterin esto no se hace,
debe respetarse el territorio ajeno, pero que no

(11) Philhmore. P, 1% Cap. 7, párrafo 87

(1) Nota al párrafo 93, Lib. 2, Cap 7.° de Vattel.

[S3]

GREGORIO PffiRBlZ OOlf AR

cree justo guf rir la dosis d© sacrificio que * la
nación ofensora le pla*ca imponernos; que si es
máa débil debe reputarse felis de que no llevemos
más adelante el empleo de nuestra fuerza en una
guerra, y que si es más fuerte, que no agregue a
la perfidia la bajeza, para venir a tomar venganza
de la afrenta que pretende habérsele hecho.

Nosotros creemos, que una vez constatada la de*
negación de justicia, en un punto sobre el cual
deben ser las naciones tan solícitas en satisfacerse
recíprocamente, la opinión del publicista porto-
gués es justa; pero adviértase que decimos, cons-
tatada la denegación de justicia, para significar
que a ese hecho debe anteceder la correspondiente
reclamación, hecha en forma diplomática, y tan>
bien para significar que sólo tendrá lugar la ex-
cepción cuando no se ha querido hacer justicia,
y de ninguna manera cuando no se ha podido ha-
cerla.

£S4]

PARTE TERCERA

DE LA NAVEGACION Y DEL COMERCIO
Reglamentaciones marítimas

1. — Desde que la navegación Uegó a a«r un
medio importante de comunicación, se trató de
establecerle reglas para impedir los inconvenientes
de la arbitrariedad y de la inccrtidumbre* La
navegación Uevando fuera de los límites de cada
nación sus hombres y sus productos, formó una
necesidad común entre ellas, aeí es que las regla-
mentaciones consiguientes tomaron un carácter ge-
neral en que se consultaba un interés más vasto
que el interés local* La tradición nos muestra co-
mo uno de los códigos más antiguos de la nave-
gación, las llamadas leyes Rhodias* cuyo origen
se bace ascender a muchos siglos antes de la era
cristiana y muchas de esas leyes fueron incorpora-
das al Digesto Romano y algunas de ellas re-
fundidas en las siete Partidas, sobre todo en el tí-
tulo que habla de las naves ( 2 ). Por algunas de esas
disposiciones se llega a ver que muchos de los prin-
cipios que aún rigen la navegación en tiempo de
paz, eran reconocidos en las leyes Rhodias: el

(1) TW. De le ge Rhocb» ¿e jacte

(2) Til % P 5 a

[ 85 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

buen estado de las naves para emprender la nave-
gación ( 3 ), la contribución a prorrata para el daño
común ( 4 ), la distinción de averías y de naufra-
gio ( 5 ),y muchas otras disposiciones que hoy
forman la base de los códigos marítimos de las
naciones.

En seguida se nos presentan los Roles o juzga-
mientos de Oleron, que es un compendio de cos-
tumbres y usos marítimos, y que debe ser muy
anterior al año 1364, puesto que una ordenanza
francesa de esa época se refiere a él, llamándolo
lois de Leyron, algunos autores le atribuyen un
origen más antiguo (*).

Muchas otras ordenanzas y reglamentos, basados
en estos principios, se sucedieron hasta fines del
siglo XIV en que apareció el célebre código lla-
mado Consulado del mar, que por mucho tiempo
aparecía de origen italiano, siendo conocido con
el nombre del Consolato del rnare, hasta que M.
Pardessus ( 7 ) demostró que la gloria de ese trabajo
pertenece a Barcelona. "El Consulado del mar,
dice Wheaton ( e ) f no solamente encierra las re-
" glas elementales aplicables a la decisión de los
"litigios relativos al comercio y a la navegación
"en tiempo de paz y en tiempo de guerra, sino

(3) Leg. ult párrafo 1.° D ad. leg. Rhod de jict.

(4) Leg, 1 a ibidem.

(5) Leg, 5 íbidem.

(6) Bello. P. 1. a , Cap. 6\°, párrafo 3.°

(7) Collection dea loie maritimes anteneurea au XVII
tiécle t. 2, Gap, 12.

18) Introducción a la H, do loa P. del Derecho de

Gentes. T. de Carro.

[ 86 1

DERECHO DE GENTES

** que, lo que tiene más relación con nuestro asun-
44 to, expone las máximas y los principios más im-
M portantes que fueron reconocidos en esa época,
M tocante a los derechos respectivos de las nació*
w nes beligerantes y de los neutrales, etc."» Este
código fue adoptado por todas las naciones marí-
timas del Mediterráneo, como suplemento de sus
propias leyes para arreglar la navegación.

Posteriormente, a fines del siglo XVI, era ya
conocido otro código marítimo con el nombre de
Guión de la mar (Guidon de la mer) redactado,
según se cree, por un particular en Francia; él
resume loe principios reconocidos en los códigos
anteriores, ocupándose especialmente del contrato
de seguros que empezaba a usarse, pero sin dejar
de tocar otros puntos de derecho internacional ( a ).

Debido a estos trabajos particulares, no sólo el
derecho de gentes comercial y marítimo, ha lle-
gado a tener fuentes positivas para sus preceptos,
sino que la legislación propia de cada país ha
conseguido, en estas materias, una uniformidad
provechosa.

Libre navegación

2. — La navegación es hoy, por regla general,
libre para todas las naciones; "la pretendida so-
beranía de los mares, dice Wheaton recia-
M mada antiguamente por ciertas potencias ha sido

(9) Wheaton 1. cit.

(1) H. d« los P del derecho de GenLc*. Resumen
general.

t»7]

GHBOORIO PEREZ GOMAR

44 relegada al número de la§ pretensiones rancias
" de loa siglos bárbaros, mientras que la libertad
u de la navegación, del comercio y de la pesca,
" fuera de los límite» territoriales de cada Estado,
" ha sido generalmente reconocida"* Los baques
de cualquier nación pueden navegar el océano, em
que los de otra se permitan visitarlos en tiempo de
paz o ponerle» cualquier otra traba o embarazo.

Navegación de lo» ríos, lagos, etc.

3. — Establecida la regla general, pasaremos a
ocuparnos de los casos particulares, respecto a la
navegación costera y ribereña que es la que se
hace en los estrechos, golfos, lagos y ríos.

Un río puede hallarse en tres situaciones dis-
tintas: o nace y muere dentro de los límites del
territorio de una nación que comprende una y
otra orilla, o atraviesa en su corriente varios te-
rritorios, o como lo vimos en la segunda parte,
sirve de límite, separando un territorio de otro.
En el primer caso, cuando nace y muere el río
en el interior de un territorio, no es sino uno de
los caminos que pueden abrirse o cerrarse al co-
mercio extranjero, según las conveniencias de la
nación que lo posee. Indudablemente puede con-
siderarse la libre navegación de estos ríos como
un uso inocente y por lo tanto como un deber
moral concederlo (*), pero jamás como una obli-
gación que pueda reclamarse eficazmente, porque
no podría nacerse sin violar el territorio y sin

(1) Bello, P. 1. a , Csp. 3.°, párrafo 5,°.

C 88 ]

DKRUCHO DE GENTES

usurpar a la nación a quien se reclama, la líber*
tad de juagar como inocente o perjudicial el uso
de la navegación, garantía que hemos demostrado
como esencial en todo uso inocente que pueda re-
clamarse (*)♦

La navegación de los ríos interiores puede abrir*
se al comercio por tratados y entonces se siguen
las reglas de todo tratado como veremos después
en la cuarta parte, o por medio de una lev, como
lo hizo la República Oriental ( a ), declarando abier-
tos al comercio de todas las naciones los ríos na*
vegables, quedando I09 buques extranjeros sujetos
a los mismos reglamentos de policía y aduana que
los buques nacionales. Igual declaración han he-
cho otras Repúblicas americanas, como la Nueva
Granada en 1648.

En estos casos, la libre navegación, declarada
así por una ley, motu propio, no es sino una li-
beralidad, que puede suspenderse o bien abrogarse
definitivamente por otra ley, sin que se pueda
reclamar de este cambio exigiendo la perpetuidad
de la concesión o alguna indemnización, porque
esto sería atentar contra la independencia y li-
bertad de la nación, y porque la que usa de su
derecho en si misma ni daña ni ofende a otra,
aunque indirectamente sufra perjuicios considera-
bles. Las leyes no tienen carácter irrevocable, por
lo mismo que no pueden preveer las circunstan-
cias del futuro, todas pues, son revocables en parte

(2) P. P. Federé. Nota al párrafo 130, Cap 9, Lib. 1P
do Vattel, pág. 116, Edición 1863 y autores alh citado*.

(3) Ley de 17 do Junio de 1364.

i 89 3

GREGORIO PEREZ GOMAR

o en todo y sería un caso inicuo de intervención
coartar a una nación la facultad de modificar o
abolir sus leyes.

El comercio extranjero no adquiere el derecho
a la navegación en el caso de permitirlo la ley,
sino que en virtud de ese permiso viene a gozar
de una ventaja que se le ofrece generosamente,
que debe reputar temporal y dependiente de la
sola voluntad de la nación que concede ese goce,
y sería una perfidia traer complicaciones o re-
clamos en caso de que cesase la generosidad, por»
que a más de ser absurdo querer obligar a que
alguien sea generoso en sus dominios, es el colmo
de la ingratitud corresponder de un modo hostil
a las ventajas de que ya se ha gozado.

En el mismo caso de los ríos interiores están
los mares cerrados, es decir: las partes de mares
que no comunican al océano sino por una aber-
tura estrecha, en la cual es imposible penetrar
sin atravesar el mar territorial del Estado limí*
trofe y sin exponerse a su cañón, y cuyas costas, por
todos lados, están Bujetas a la nación, dueña del
Estrecho ( 4 ). Esta doctrina subsiste aunque ma-
terialmente el estrecho no esté erizado de caño*
nes, como dice el mismo autor que citamos.

Si los ríos y mares interiores pueden declararse
cerrados, mare clausum, con doble razón los puer-
tos, ensenadas y radas, y sería absurdo reclamar
contra esas resoluciones ya sean temporales o per-
petuas, del mismo modo puede ponerse contri*

(4) Hautefeuillw Droitg et deroir» des nat. neutres
t. 1 p. 241.

DERECHO DE GENTES

bucionea y gravámenes a loa buques que navegan
en esas aguas.

Un río o mar cerrado puede ser abierto por un
convenio a una nación solamente o a algunas, sin
que por eso deje de ser mar cerrado para las
otras, porque la celebración de tratados sobre
cualquier cosa del territorio es una facultad emi-
nente de la nación ; pero si el río o mar es abierto
al comercio de todas las naciones, no podría ex-
cluirse a una de ellas, sin un justo motivo.

Resulta de aquí que todo buque, que sin ser
obligado por tormenta entra deliberadamente a
un rio o a un mar cerrado, viola el territorio y
puede ser secuestrado ( 6 ).

Navegación de los ríos y mares que atraviesan
varios territorios

4. — Reconocida la libre navegación del océa-
no para todas las naciones del mundo, tenemos
que reconocer la necesidad de la libre navegación
de los ríos, canales y mares que llevan a esa na-
vegación común, cuando sus aguas bañan las cos-
tas de varios territorios.

Ya en el tratado de paz celebrado en París en
1814, en el art. 5 0 se estableció en principio que
la navegación de los grandes ríos de Europa sería
libre y que los derechos que los Estados ribereños
percibían serían reglamentados de la manera más
igual y más favorable al comercio de todas las

(5) RaynevAl. Droit de» gen» t. L°, p. 301 * 303.

[91]

GREGORIO GOMAR

naciones, Eite principio se aplicó especialmente y
de una manera positiva a la navegación del Rhin
que más embarazada había sido por los regla-
mentos de diversos estados ribereño!, y aún a la
del Escalda, cerrada por el tratado de Westfalia
en favor del comercio holandés y cuya abertura
había sido uno de los motivos de la guerra por
parte de Inglaterra en 1793 Por último, la
libertad de la navegación del Danubio, del Vístula,
del Elba, del Oder, del Wesser, del Po y de todo»
los demás grandes ríos de Europa ha sido consa-
grada como principio del derecho público ( 2 ).

Después del tratado de Viena de 1815, es un
principio no sólo de derecho natural, sino tam-
bién reconocido positivamente, que: la navegación
comercial de los ríos que separan diferentes Estados
o que corren al través de sus territorios es libre
en toda la extensión de su curso , cuyo principio
fue confirmado por el tratado de París de 1856
Este principio ha sido invocado anteriormente en
todas las discusiones sobre la navegación de los
ríos; lo fue en 1795 por el Gobierno de I03 Estados

(1) Wheaton H. -do los P. del Derecho d« Gentes
traducidos por Carlos Calvo, 4.° Per., párrafo 21, p. 175..

(2) Idem. Resumen general, p. 391

(3> Art. XV- "Habiendo establecido el acta del con-
deso de Viena lo* principios destinados a arreglar la
"navegación de los ríos que separan o atraviesan mucho»
"Estados, las potencias contratantes estipulan entre si, que
"en el porvenir eaos principios serán aplicados igualmente
"al Danubio y a sus embocaduras. Declaran que esta dir
"posición hace de aquí en adelante parte del derecho pú-
blico de la Europa y la toman bajo su garantía. (Carlos
Calvo, apéndice a Wheaton).

DERECHO DE GEHTBS

Unidos cuando España dominaba la embocadura
del Mieisipí, quedando triunfante por el tratado
firmado en San Lorenzo el Real, que declaró
(art. 4.°) libre su navegación para los ciudadanos
de la Unión; hoy este río es interno por la adqui-
sición que estos hicieron de todo el territorio que
ese río baña; el mismo principio se invocó en
1828 sobre la navegación del San Lorenzo recla-
mada como común por los Estados Unidos y re-
sistida por los ingleses ( 4 ).

El Dictador Rosas, quiso desconocer esto§ prin-
cipios, declarando cerrados los ríos de la Confede-
ración, que son necesarios para la comunicación
con el Paraguay, así como el Uruguay lo ea para
la República Oriental; por este solo hecho la na*
vegación de estos ríos se halla en el caso del
principio umversalmente reconocido de Ubre y
común navegación. Entre los defensores de este
principio sobre nuestros afluentes a] Río de la
Plata, P. R Foderé C 5 ), cita a Florencio Várela,
J. B. Alberdi, Velez Sarsfield, etc. Balcarce, en
un escrito notable, transcribe la opinión de esto
último, en el párrafo siguiente: "La libre navega-
" ción de los ríos es tanto para Buenos Aires como
" para las naciones situadas en la parte superior
u de los ríos, no un derecho convencional, sino un
"derecho natural gravado sobre el territorio por
"el dedo de la Providencia, que obliga a poner
"el orden moral en armonía con el orden físico

(4) Bello, P. 1» Cap. 3°, párrafo 5,° al fin.

(5) Nota al párrafo 131, Cap. 10, Lib. 2 de Vottel,
p. 119. Edición 1863.

C»3]

GREGORIO PEREZ GOMAR

** y a mirar los ríos navegables como un gran ca-
w mino que une a todas las comarcas el interior
" del continente".

En 1846 la República del Paraguay abrió sub
puertos al comercio extranjero, declarando tener
derecho a la libre navegación del Paraná y que
la oposición del Dictador de Buenos Aires al goce
de ese derecho era una de las causas que justifi-
caban la guerra. El Dr. D. Florencio Várela apoyó
esa pretensión del Paraguay como justa, recono-
ciendo el derecho a la navegación del Paraná por
esta República y por las naciones que con ella
celebrasen tratados de navegación y comercio;
compara su situación a la de Bélgica, cuando se
separó de Holanda en 1832, respecto a la nave-
gación del Escalda, y más aún, sostiene que en
América los principios sobre esta materia deben
aplicarse con más liberalidad por no existir las
razones de rivalidad de puertos y de encontrados
intereses que sea necesario conciliar con dificul-
tad. "Si Buenos Aires, dice el ilustre publicista ar-
" gentino, tuviera otro Gobierno que el de Rosas,
"él comprendería, a la primera mirada, que bu
** interés estaba en no dar entrada a cuestión al-
M guna, sino por el contrario en adoptar de plano
" la base de la hbre navegación, como un pnnei-
44 pío seguro de riqueza, de desarrollo, de engran-
M decimiento futuro; limitando los arreglos a las
"leyes de policía y aduanas, para proteger su co-
" mercio contra el contrabando y para derivar del
" permiso de tránsito una renta que, sin gravar
44 desproporcionadamente al comercio ni a la na-

£94 ]

DERHCHO DE GENTES

" vegación extranjera, crecería y llegaría a ser muy
"considerable a medida que aquellos se desarro-
"liasen (•)".

La opinión pues, de los publicistas del Río de
la Plata está en consonancia con el principio de
la libertad de navegación en los ríos que bañan
varios territorios que comunican con otros ríos co-
mo canales necesarios para la navegación al Océa-
no, Unicamente tenemos que observar que el im-
puesto que el Dr, Várela hace derivar de lo que
llama permiso de tránsito es inaplicable desde que
él mismo reconoce el tránsito como obligatorio;
tal permiso y tal derecho se establece en lo que
se llama rnare clausum; en la libre navegación se
permiten los derechos relativos a la policía, adua-
na, anclaje, etc., pero no el de permiso de tránsito,
siendo ese tránsito un derecho de cada uno. Pero
esto no altera lo esencial de la doctrina, cuya libe-
ralidad y justicia hace honor a quien trazó esas
líneas en medio de la ardiente lucha de ideas en
esa época y con el apremio de llenar las columnas
de un diario.

Respecto a la navegación del Uruguay, se ha,
declarado común para la República y el Imperio
del Brasil, así como la de los afluentes que les per-
tenezcan ( 7 ). Ambas partes contratantes se com-
prometieron a invitar a los otros Estados ribere-
ños del Plata y sus afluentes, a celebrar un arre-
glo semejante con el fin de hacer libre para ellos

<6) Comercio del Plata, nnm 87,

(7) Art 14 del Tratado celebrado en Río de Janeiro
el 12 de Octtibr* de 1851.

[35 1

GREGORIO PBRiZ OCHAR

la navegación de loa rí^e Paraná y Paraguay, que
6i esta invitación tenía éxito, se establecerían en
común los reglamentos fiscales y de policía de esos
ríos y si no, las mismas partes contratantes, lleva-
rían a cabo, por si solas, ese trabajo ( 8 ). También
se combino invitar a los ribereños del Plata a la
destrucción del Salto en el Uruguay o a evitarlo
por medio de una canal lateral, y en caso de nega-
tiva a practicar, las partes contratantes, los estu-
dios necesarios para dar cima a esa obra (°), o *i
eso fuese muy difícil o costoso por medio de un
camino terrestre, bajo las bases del tratado defir
nitivo que se realice ( 10 ).

Nosotros creemos que para tener validez estos
tratados necesitan que haga parte de ellos la Con-
federación Argentina; la navegación del Uruguay
es común con ella por bañar sus aguas la coala
de su territorio, mientras que el arrecife del Salto,
límite intra-territorial de la navegabihdad del río*
lo excluye de la navegación brasileña; si esta nar
eíón puede ser copartícipe de esa navegación, sólo
podrá serlo, pues, por una convención; pero pan
que una convención sea válida, es preciso que
pacten en ella les copartícipes naturales y no uno
solo. Bueno es tener presente estas ideas para ai
llega la oportunidad del tratado definitivo que se
anuncia en esas convenciones de que hemos dad*
cuenta.

(8) ArtícnloB 15, 16 y 17.

(9) Aru 19,

(10) Árt. 17. Tratado ratificado xm Jalio do 1868.

[ 1*1

DERECHO DE GENTES

Navegación de los ríos que limitan un territorio

5. — Ya vimos en la segunda parte que los ríos
limítrofes son comunes y que una línea imaginaria
que pasa por bu centro, divide para la jurisdic-
ción sus aguas y sus islas. En cuanto a la nave-
gación es que ella es común a ambos países limí-
trofes; pero por lo mismo no es la división ma-
terial de sus aguas la regla práctica, porque bien
podría suceder que un río tuviese sus canales na-
vegables más inmediatos a una que a otra costa,
o que dibujando una espiral, ya se acercase a una
u otra, de manera que si para la jurisdicción terri-
torial es buena la regla de la línea imaginaria que
pasa por el centro del lecho del río, no lo es para
la navegación del mismo; la palabra común na-
vegación quiere decir que los buques de uno y
otro Estado pueden navegar libremente el canal
del río limítrofe, ya éste se acerque o se aleje de
una de las costas (*)»

Habiendo combatido en la segunda parte la opi-
nión de algunos publicistas sobre la suposición de
ocupación del río limítrofe, por la sola prioridad
de la ocupación del territorio ribereño, o por la
práctica de la pesca y de la navegación, resulta á
fortton que menos podrá deducirse de e&e simple
hecho la absoluta navegación a su favor, siendo
aún más liberales los principios que rigen esta
materia. "Cuando un río navegable, dice Whea-

(1) P. P. Foderé Nota al párrafo 130 de Vattel, Lü> 2,
Cap. 9.

7

[37 1

GREGOBIO PEREZ GOMAR

1,4 ton ( 2 ) forma frontera entre dos estados, se pre~
" sume siempre que la navegación es libre para las
"dos naciones limítrofes". Ea verdad que más
adelante este autor supone que esa presunción
puede destruirse en virtud de pruebas de que uno
de los Estados haya ejercido desde mucho antes
derechos de soberanía sobre la corriente de agua
en cuestión. El error de Wheaton está en que ha
dado a la palabra presunción un sentido jurídico
y no filosófico; en derecho civil se presume a
falta de pruebas y tal presunción cede a la verdad,
pero en las relaciones internacionales, si alguna
vez se presume una cosa, es por razón de justicia
absoluta; luego las presunciones del derecho de
gentes son juris et de jure que no admiten prueba
en contrario, porque ellas son las pruebas peren-
torias en el litigio de las naciones que no han de
ocurrir ante un juez a deducir razones relativas
sobre hechos que no sean notorios. Las presun-
ciones del derecho de gentes tienen por objeto
dirimir las cuestiones por la idea de justicia, así
es que no se presume sino lo justo. Tal sucede
en este caso; si una nación ocupa un territorio
hasta una de las orillas de un río, sin llevar más
allá su ocupación aunque pesque y navegue en ese
río, lo que razonablemente se deduce es que deja
libre a la ocupación de otra naeión la ribera opues-
ta y por lo tanto las aguas que bañan esa ribera;
además si pesca y navega en ese río, sin apro-
piarse por eso la ribera opuesta, lo que se deduce

(2) Elém«its da Droit Intermití onaL t 1.° p 130,
párrafo 1L

DERECHO DE GENTES

es que deja la facultad, de que la nación que
ocupe esa ribera más tarde, se aproveche de ella,
pescando y navegando en sus aguas; si es recono-
cida la libre navegación en corrientes de aguas
que atraviesan varios territorios, hay mayor razón
de justicia para reconocer esa misma libertad y
comunidad en el río que es el límite entre uno y
otro territorio y por lo tanto un camino necesario
para ambos; la navegación no es un derecho ex-
clusivo que importe ocupación y posesión, es el
uso que admite el mismo océano, y si un río puede
ocuparse exclusivamente, no es por cierto porque
se navegue en él, sino porque habiéndose ocupado
sus márgenes* sus vertientes y su embocadura, es
mare clausum 9 no puede navegarse sin violar el te-
rritorio que lo circunda por todos lados, sin que
la naturaleza traiga desde más lejos un canal que
lo una con territorios ajenos. Pero cuando un río
es límite, no hay Tazón alguna para que una sola
nación ribereña se apropie la navegación de todo
el río; tal apropiación es un abuso y no es capaz
de fundar prescripciones, en cualquier tiempo pue-
de reclamarse Los escritores que no se remontan
a la idea de justicia caen en estos errores peli-
grosos para la paz de las naciones; no así los de
la escuela filosófica, he aquí lo que dice Pinheiro-
Ferreira ( 3 ) : "Cuando el lecho y las masa de agua
44 del río permiten una libre navegación sea a los
" pueblos ribereños, sea a aquellos que tienen de-
" recho de aprovecharse de ella, por hacer su co-
la > Nota sabré las párrafos 266 a 278 úe Vattel,
p 252

[ 99 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

44 mercio con estos, ninguno de estos últimos ten-
44 dría razón a rehusar el paso delante de su te-
" mtono o a exigir alguna indemnización, desde
" que se suponga que no le viene ningún perjuicio
44 y que este consentimiento no le ocasiona gastos,
44 Si, al contrario, gastos o inconvenientes le oca*
44 siona, todo su derecho se limitaría a hacerse in-
44 demnizar por las partes interesadas' 9 . Y concluye
exponiendo el derecho a la policía del río, en caso
necesario para la pronta conservación y esto mis-
mo limitado a las circunstancias del caso.

De manera pues, que aunque una nación ribe-
reña hubiese hecho más que navegar el río como
profundizarlo o mejorarlo, no podría por eso «tri-
buirse la exclusiva navegación; todo su derecho
sería a que se le indemnizase su trabajo y sus
gastos, en la parte que tocase a la otra nación
ribereña*

Es en virtud de estos principios que a la Repú-
blica Oriental le corresponde, en común con Ar-
gentina, la navegación del Uruguay; es por los
mismos principios que el Brasil se atribuye sin jus-
ticia la navegación exclusiva del Yaguarón y de
la Laguna Merím.

El Brasil tiene tal pretensión, a pesar de que
como vimos antes, consiguió de nuestra parte la
participación en la navegación del Uruguay; so-
lamente reconoció en principio la mutua conve-
niencia de abrir, por concesión suya la navegación
de la Laguna Merím y del Yaguarón a la bandera
de la República Oriental, pero esto mismo quedó

C 100 ]

DERECHO DE GENTES)

pendiente para el tratado definitivo ( 4 ). No pode-
mos saber a título de qué el Brasil se cree ex-
clusivo en la navegación de ese río y ese lago,
cuando ellos bañan nuestro territorio. A título de
prioridad sería muy difícil, a título de ocupación
absurdo; debemos tener presentes estas ideas para
cuando llegue la oportunidad y no renunciar al
derecho perfecto que nos corresponde en la nave-
gación libre de esas aguas limítrofes» Aunque el
Brasil alegase que tiene prioridad de establecimien-
to en la margen opuesta del Yaguarón, y aún con-
cedido esto en hipótesis, no podría deducirse en
su favor la navegación exclusiva, como lo hemos
demostrado, y aunque alegase ocupación del río
por sus naves, también hemos demostrado que tal
ocupación no puede ser exclusiva, desde que no
se ha ocupado y mantenido la ocupación de ambas
orillas del río, porque sólo de ese modo sería un
río interno que pueda cerrarse*

Navegación de los mares que bañan
diversos territorios

6. — Ya dijimos antea que cuando un mar, ca-
nal o golfo, estaba encerrado entre costas de un
solo territorio, seguía la regla de los ríos interio-
res, y podían considerarse mare clausum; este
principio reconocido en el tratado de 13 de jumo
de 1741 (*), con el Sultán, sobre la entrada de

(4) Art 13 Tratado de 1858

(1) Confirmado por el primer anexo del tratado de
Faxíe de 1856, ArU 1 °

[101]

GREGORIO PERE55 GOMAR

loe buques de guerra de las potencias europeas en
loa estrechos de los Dárdanelos y del Bosforo, ha
venido a deslindar el caso estableciéndole como
regla lo siguiente: "Cada Estado se considera con
" derecho de jurisdicción territorial sobre la mar
" que baña sus costas, en una extensión de tres
" millas inglesas de dichas costas, y por consi-
" guíente un Estado que posee las dos orillas opues-
" tas de un estrecho que no tiene más de seis
"millas de ancho, tiene derecho sobre ese estre-
w cho*\ ( 2 ) He aquí pues como todos los antece-
dentes y todas las doctrinas justifican la regla
general de que la ocupación de las aguas se hace
solamente por la ocupación de la tierra que las
rodea, no es el derecho a las aguas sino el derecho^
a lab costas lo que justifica la clausura de un mar,
luego siempre que un mar cualquiera, estrecho o
golfo, baña costas de distintas naciones es un mar
libre para la navegación.

El principio arriba expuesto sobre los estrechos,
se entiende solamente en el caso en que ese es-
trecho no es comunicación entre dos ínarc^ librea,
o entre un mar y un golfo que pertenece a vanos
Estados; en estos casos la navegación del estrecho
ea libre, como es libre la navegación de los ríos
que, aunque no atraviesan vanos terntorios, son
un camino necesario al mar.

(2) Wheaton H de los P. del Derecho de Gentes,
I o Período, párrafos 32- y 33

[ 102 ]

DERECHO BE GENTES

Distinción entre la jurisdicción y la navegación
de las aguas

7. — Aclaremos lo expuesto en el párrafo an-
terior, haciendo una distinción necesaria entre el
derecho de navegación en las aguas y el derecho
de jurisdicción ejercido sobre ellas; ambos dere-
chos lejos de excluirse, se concillan. La navega-
ción no es sino el derecho de transitar y de prac-
ticar los actos necesarios al tránsito, como la arri-
bada, anclaje, etc. El derecho jurisdiccional se re-
fiere a la policía de las aguas, a los impuestos, al
juzgamiento de los litigios marítimos, etc.

A un Estado por donde pasa un río que baña
costas de otro territorio, o que tiene un estrecho
que da comunicación a los mares, podrá exigir-
sele la libre navegación, como una necesidad co-
mún, pero esta palabra en derecho de gentes, no
importa la exoneración de la jurisdicción en los
lugares costeros de ese Estado a quien se exige,
importa solo dejar libre el paso, y mientras se
efectúa por entre sus costas, reconocer su juris-
dicción, del mismo modo que se reconoce cuando
se ancla en sus puertos. Es por esta razón que
hemos tenido cuidado de no confundir la nave-
gación de las aguas, con la separación que las
aguas hacen de varios territorios y aun hemos
dado reglas distintas. No puede alegarse pues la
jurisdicción contra la navegación en los casos en
que ésta puede reclamarse, porque este derecho no
excluye a aquélla, sino al contrario, presupone el
ejercicio propio de esa jurisdicción. Del mismo
modo no puede alegarse el derecho de navegación

[ 103 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

contra la jurisdicción costera, porque lejos de ex-
cluirla viene a motivarla, a ofrecerle casos en que
puede ejercerse, con el impuesto o el juzgamiento
de los conflictos que esa navegación ocasione i 1 ).

Así un buque que navega por un río que atra-
viesa varios territorios, deja de hallarse bajo la
jurisdicción de uno, cuando pasa a los límites de
otro; un buque que navega en un río limítrofe,
se halla ya bajo una u otra jurisdicción de los
ribereños, según el caso ocurra de uno u otro lado
de la línea imaginaria que divide el rio en dos
mitades sobre su anchura, respecto a la jurisdic
ción de sus aguas; un buque que navega de un
mar a otro, aunque tenga derecho a cruzar por el
estrecho que los divide, mientras lo cruza se halla
bajo la jurisdicción de las autoridades costeras
del estrecho.

Jurisdicción 7 navegación son dos derechos dis-
tintos, que emanan de principios distintos; la pri-
mera del imperio y dominio eminente ejercido so-
bre la costa o ribera, la segunda de la comunidad
de las aguas y de la necesidad de transitar por ellas,
cuando batían más de un territorio.

Sería un error derivar el derecho de navegación
de el de jurisdicción o viceversa; de otro modo,
las aguas que son comunes por correr sobre más
de un territorio, quedarían encerradas por los lí-
mites de cada Estado, o bien la jurisdicción bur-
lada entre los mismos límites del territorio.

(1) Del derecho de jurisdicción y caaos de su ejer-
cicio corresponde tratar en el derecho internacional prr
t* do, por eso no nos detenemos aquí sobre estas materias.

[ 104 ]

DERECHO DE GENTES

Libertad de comercio

8, — El comercio no es otra cosa que el cam-
bio que hacen los particulares de sus cosas al
amparo de la* leyes; cuando ese cambio se hace
entre los ciudadanos de un mismo Estado, se llama
comercio interno, cuando se hace entre habitantes
de distintas naciones, comercio e*femo. La mi-
sión de los Gobiernos no es otra que la de prote-
ger ese comercio, facilitarlo, hacerlo cómodo cou
reglamentos adecuados y liberales o protegerlo con
las restricciones que les parezcan convenientes»

De estas medidas liberales o restrictivas los Go-
biernos sólo son responsables ante sus súb ditos, no
ante los Gobiernos extranjeros» que no son jueces
en esta cuestión de buen o mal Gobierno,

Las naciones tienen pues, todas ellas, un deber
imperfecto de comerciar entre eí para ofrecerse
unas a otras la satisfacción de sub necesidades;
pero no tienen obligación de hacerlo, ni puede
compelérseles a que lo hagan, aunque sea a nom-
bre de sus propios intereses, a no ser que ese
deber moral haya sido elevado a la categoría de
obligación por un tratado especial (*).

"El derecho comercial, dice M. Cauchy í 2 ), es,
" según nuestra opinión, una de esas materias en
"las que, el derecho de los pueblos, por más evi-
" dente que sea en si mismo, no toma sin em-

(1) Valtel Lib 2, Cip J, párrafo 26 Wolf Jasgftn-
timn, párrafos 73 j 74.

(2) Le Droit manume ínternatxonal, t 1, p. 28 y 29»
Edición 1862.

[105]

GREGORIO PEREZ GOMAR

" bargo una forma positiva y práctica sino cuando
" se traduce por costumbres, pactos o tratados en
" obligaciones definidas y limitadas. Ir máa lejos
u y transformar, como lo han hecho algunos pu-
blicistas, en causa legítima de guerra, la repul-
u sión de comercio de parte de un pueblo, que
" no está ligado por ninguna suerte de pacto ni de
"promesa, es violar en nombre del principio de
"libertad de comercio, los derechos sobre los cua-
tíes esta libertad reposa".

El autor supone que uno de los medios de
constituir obligación de comerciar, es la costum-
bre; sobre esto no creemos exacta su doctrina;
desde que se reconoce que el comercio es depen-
diente de la voluntad de la nación que lo admite
y que esa voluntad no puede expresarse, para el
extranjero, sino por medio de las medidas que lo
permiten o prohiben, la costumbre no es aquí un
medio de adquirir por tiempo, porque la libertad
ajena no se prescribe y ese derecho de costumbre
no pretende otra cosa que forzar a la voluntad de
comerciar, expresada en una época, a que siga
manifestándose en épocas siguientes y tal resultado
de Ja doctrina sería injusto, a todas luces; el
derecho a comerciar con una nación no puede
prescribirse, porque el uso de ese derecho no im-
porta ni puede importar posesión de ninguna clase
que afirme o constituya un derecho.

Martens, ( d ) reconoce también el deber general,
pero no obligación perfecta, de que una nación no

13; Précn dii droit mod de lTEur^ t. 1, párrafo 140.

[106]

DEKECHO DE GENTES

se rehuse al comercio de las otras, cuando este
comercio no la perjudica, pero, agrega, es a ella
a quien corresponde juzgar de ese perjuicio, y
que, respecto al caso de necesidad ( 4 ), cada na-
ción tiene derecho incontestable de rehusarse al
comercio con otra, y por consiguiente prestándose
a él, imponer ciertas condiciones o restricciones
que juzgue convenientes.

Lo que se llama libertad de comercio, es la
facultad que todas las naciones tienen de comer-
ciar entre sí, sin que otra se arrogue la supre-
macía de ese comercio, o ejerciendo alguna otra
violencia semejante La pretensión de los por-
tugueses, en el siglo XVII, para excluir del co-
mercio de las Indias a las demás naciones, ata-
caba pues, la libertad del comercio, y Grocio
combatió desde entonces esa pretensión, quedando
reconocido el principio de que sólo la nación que
abre su comercio, es la que puede poner restric-
ciones o impedirlo en sus mares y puertos. Así
pues, no choca con la libertad de comercio, que
una nación lo reglamente en sus puertos estable-
ciendo: L° Que el comercio exterior se haga sola-
mente por tal o tales puertos habilitados. 2,° Que
la importación o exportación se haga de éste o de
otro modo. 3 ° Prohibir o permitir la importación
o exportación de tales o cuales mercaderías.
4.° Establecer o levantar aduanas en los puntos

(4) Véase lo que dijimos sobre este derecho en Ib
2. a parte.

15) Martens, lugar cit

(6) De mare libero. Cap. 6\ 9, 10, 11 y 12

[107 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

que juague convenientes. 5.° Acordar a una nación
ventaja* sobre otras. 6.° Ejercer jurisdicción sobre
las naves y tripulación mientras permanezcan en
sus aguas ( 7 ).

Pocas naciones habrán que a este respecto hayan
tenido y tengan una legislación más restrictiva que
Gran Bretaña. "El objeto uniforme y favorito de
"la política británica, dice Chitty ha sido

"reservar su tráfico exterior a sus buques y ma-
" rineros; a cuyo efecto les ha conferido privile-
gios e inmunidades especiales, prohibiendo, ba-
" jo penas severas, hacer partícipes de ellas a los
" extranjeros". En efecto* ella prohibió la impor-
tación y exportación de mercaderías en baques que
no fuesen ingleses, así como el cabotaje de los
marea y ríos; tales restricciones son contrarías al
interés de la nación misma que las opone, pero
las demás deben respetarlas, porque nadie puede
constituirse en juez de los intereses ajenos, pero
indudablemente una nación que en su comercio es
tan restrictiva, es la primera que debe respetar las
restricciones que por falta de reciprocidad, usen
con ella las otras naciones.

Bello ( 9 ) establece como una obligación de
equidad que cuando se imponen nuevas restric-
ciones al comercio, se participen antes para evitar
los perjuicios que puedan ocasionarse, la vague-

(7) Martenfl, logar cit, Chitly Cometí, law. Voí 1,
Cap 4

(8) Sobre t\ comercio de bel y neut Traducido por
Alema. Cap. 6, párrafo 2

(9) P 1. a , Cap. 6.°, párrafo 2.

t 108 ]

DERECHO DE GENTES

dad de este principio, puede dar lugar a recia*
maciones injustas; el gobierno inglés tiene dedu-
cida una ante las autoridades argentinas en virtud
de no haberse recibido en el puerto de Buenos
Aires unos buques ingleses que tocaron en el de
Montevideo en tiempo de la dominación de Rosas,
y se ha convenido en someter el negocio a ar-
bitros.

Pero la cuestión en tesis general es esta* ¿Debe
forzosamente una nación no hacer efectivas las
nuevas restricciones que imponga antes de que
sean comunicadas? Bello con decir que es una
obligación de equidad, parece que solo ee refiere
al deber moral, por cuya omisión no puede ha-
cerse un cargo» En efecto, las franquicias o res-
tricciones se acuerdan por leyes que deben cum-
plirse en el territorio; promulgadas en él, son ya
obligatorias; no hay un principio por el cual una
nación esté obligada a hacer promulgar sus leyes
en el extranjero, con el fin de que sepan la regla
de conducta que han de observar los que se pre-
paren a venir a comerciar en el territorio, esto
sería obligarla a una diligencia ajena de su misión
y no carga con culpa alguna si la omite. Las expe-
diciones que vienen en el concepto de gozar cier-
tas franquicias que antes existían y han dejado ya
de existir, o que creían ser admitidas como antes
y no lo fueron en virtud de la nueva reglamen-
tación, sufren un caso fortuito, que no es imputa-
ble a nadie, porque nadie tiene culpa de que
suceda, porque el Gobierno de una nación solo está
obligado a garantir los bienes de los habitantes y

i 109 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

no prever la situación futura de bienes que están
fuera de su territorio, ni por garantir a esos bienes
ajenos, se han de perjudicar los propios, poster-
gando el efecto de una reglamentación que debe
suponerse necesaria* Ya hemos dicho que el que
usa de su derecho no daña ni ofende y una nación
que cierra de pronto sus puertas, usa de su dere-
cho No hay pues, tal obligación de comunicar la»
nuevas restricciones que una nación imponga a su
comercio; la equidad sólo puede estar en que así
lo haga, cuando no hay urgencia en la medida res-
trictiva. Pero ¿quién puede ser juez de esta ur-
gencia sino la nación misma que la siente? Y se-
ría ridículo que tuviese la obligación de indem-
nizar al comercio extranjero el perjuicio que se le
ocasionase con esa medida que la urgencia del caso
hizo adoptar en resguardo de nuestros propios in-
tereses. Parece que las naciones Europeas, se pro*
pusiesen esquilmar nuestras rentas a fuerza de
indemnizaciones que pretenden debemos por razo-
nes que no son admisibles ante el ju$ gentium,
como si estos gravámenes no recayesen sobre sub
propios subditos, que tienen que soportar dobles
contribuciones. Cada nación es pues, libre e inde-
pendiente para abrir o cerrar sus puertos cuando
lo juzgue necesario, sin consultar el interés ex-
tranjero sino el propio, y sin deber indemniza-
ción alguna del perjuicio que esto cause a expe-
diciones del exterior, porque no adquiriendo el
extranjeio ningún derecho real con la facultad de
comerciar, la prohibición de hacerlo posterior-
mente no le despoja de algo que le pertenezca*

[ 110]

DERECHO DE GENTES

único caso que, como la expropiación, da derecho
para reclamar una indemnización o un resarci-
miento de daños y perjuicios.

El pie de las relaciones comerciales en una na-
ción, solo depende de sus leyes y reglamentos y
estas leyes y reglamentos no son de carácter esta-
ble, para asegurar al comercio extranjero una si-
tuación también estable.

Gravámenes del comercio

9. — La visita en tiempo de paz no puede ejer-
cerse sino en las aguas jurisdiccionales de un te-
rritorio (*), y todo buque mercante que entre a
ellas., aunque tratados públicos le autoricen la en-
trada, tiene que sujetarse a ese gravamen, como
si estuviesen en el mismo puerto. La visita no tiene
otro objeto que evitar que el fisco sea defraudado
en los derechos que haya establecido, de modo
que debe practicarse con moderación y sin oca-
sionar demoras ni perjuicios, pues entonces no
sería un acto de garantía, sino una traba injusta
para la navegación y una ofensa hecha al pabellón
que protege al buque mercante que se visita.

Otros de los gravámenes que tiene que soportar
el comercio o los buques que lo hacen en los
puertos de una nación, es el derecho llamado de
angarias, del verbo anganar, transportar, condu-
cir. Consiste en el flete forzado que los gobiernos
imponen a los buques, surtos en sus aguas, para

(1) De Ca*fly. Diction, du Dip. V. Ter. marítima
Rayntval Droit des gens, t 1, p 301 a 303

[ 111 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

objetos de necesidad pública; es pues, una verda-
dera expropiación, aunque por la premura de la
necesidad no pueden llenarse los requisitos previos
de toda expropiación, pero siempre habrá la obli-
gación de indemnizar los perjuicios, que no pro-
vengan de casos fortuitos, 7 de pagar los fletes
según la naturaleza del viaje o del peligro a que
se haya expuesto el buque sujeto a las angarias.

Desde que los buques mercantes, surtos en aguas
jurisdiccionales de un Estado caen bajo esa juris-
dicción, tanto para la visita como para las an-
garias, sustraerse a ellas es una rebelión y un
delito que puede castigarse con arreglo a las leyes
de cada país, donde se cometa*

Del mismo modo los buques que dan fondo en
el puerto o en las aguas de un Estado, están sujetos
a los impuestos de anclaje, tonelaje y demás que
prescriban loa reglamentos de cada puerto.

También es una facultad del gobierno ordenar
lo que se llama embargo, o más bien dicho, de-
tención de viaje, y los perjuicios sufridos por esta
detención no es costumbre indemnizarlos; todos
los códigos marítimos y mercantiles consideran
estos perjuicios como avería gruesa o común que
se soporta por los interesados en el buque y carga.
Esta regla general cede a lo que se estipule par-
ticularmente en los tratados.

El derecho de preempción, (jus proemptione), es
considerado por unos como el derecho aduanero
de comprar las mercaderías que se quieren intro-
ducir bajo designación de menor valor a el que

[112 1

DERECHO DE GENTES

fijan las tarifas ( 2 ), y según otros ( 3 ), el derecho
de detener ciertas mercaderías de tránsito para
gozar de su compra. La palabra latina proemp-
tione, es decir: preferencia en la compra, es tan
yaga que bien puede aplicarse a este caso como
al otro; el primero se practica aún en muchos
sistemas aduaneros como castigo del fraude inten-
tado, el segundo no se usa y solo ee pondría en
práctica hoy, por una extrema necesidad. Este de-
recho de preempción, según Wheaton ( 4 ), lo ejer-
cía Francia, conforme a su derecho marítimo más
antiguo, en vez del de confiscación bélica, de mer-
caderías enviadas al enemigo.

En el mismo caso están los derechos llamados de
escala forzosa y de transbordo forzado; no son
sino imposiciones ruinosas que no tienen más ob-
jeto que la exacción de impuestos, no reconocen
otro motivo que esa conveniencia local, predomi-
nante en el derecho marítimo de Gran Bretaña
Después de las modificaciones que trajo el Con-
greso de Viena, estos derechos han quedado muy
restringidos.

Contrabando mercante

10. — Se entiende por contrabando la introduc-
ción clandestina e ilegal de mercaderías prohibidas
por las leyes de Aduana, o bien el acto de eus-

(2) De Gussy. Dict de Dip.

(3) Bello. P. L a , Cap. 6 o , párrafo 5.°.

(4) H de los p. del Derecho de Gente*. Tr. de Cairo,
ler. Per., p. 172.

(5) Chrty. Tr. de Ahina, Cap. 6 o .

[113 ]

3

GREGORIO PEREZ GOMAR

traer mercaderías permitidas a los derechos de
importación o exportación que esas leyes señalan.
Este contrabando, puramente mercante, no ataca
sino a la industria, no perjudica sino al fisco,
cuyos derechos defrauda, pero no a la conserva-
ción política del Estado, como el contrabando de
guerra»

Las mercaderías de contrabando pueden ser se-
cuestrables, caen en comiso, pero solamente en el
momento en que se pretenden introducir fraudu-
lentamente por los puertos o fronteras terrestres,
o bien cuando un buque cargado de mercaderías
prohibidas, y bordejando o marinando en el límite
del territorio marítimo, sin ser obligado por tor-
menta u otro accidente fortuito, no obedece a la
intimación que se le hace de retirarse.

Entre España y Francia se han concluido tra-
tados especiales para impedir el contrabando, y en
casi todos los tratados de comercio se encuentran
cláusulas relativas a él; pero ninguno de estos
actos autoriza la confiscación de las mercaderías
de contrabando o prohibidas, a bordo de buques
extranjeros» cuando se hace su declaración. Esta
declaración es obligatoria de parte del capitán y
fácilmente se comprende, que haciéndose, falta
base para suponer el fraude y da motivo para
tomai las precauciones necesarias para precaverlo.
Entre esas precauciones está la de obligar a la
descarga y depósito de las mercaderías hasta que
llegue el momento de alejarse el buque, restitu-
yéndoselas entonces o simplemente redoblar

(1) De Cnssy Díct du Dip v Contr

[ 114 ]

DERECHO DE GENTES

la vigilancia aduanera, que es lo menos oneroso
para la navegación.

Comercio prohibido (intérlope)

11 — Llámase comercio prohibido (intérlope)
todo el que se hace en contrabando o en fraude
y por lo tanto en oposición con las leyes de un
Estado. El objeto de este comercio es conseguir
la importación o exportación de mercaderías
prohibidas, o sustraer las más recargadas de de-
rechos a las obligaciones de las tarifas, al ejercicio
del derecho de proempción, o al embargo (*). Tal
era el comercio que los holandeses y portugueses
hacían con las colonias españolas en el Río de la
Plata. Generalmente se llaman a los buques que
hacen este comercio prohibido smogleurs.

Habiendo las potencias europeas prohibido a los
extranjeros (salvo excepciones convencionales) el
comercio con sus colonias, toda infracción a esta
regla no sólo es una violación del territorio ma-
rítimo, sino también un caso de comercio entre-
dicho (intérlope) En este caso hay derecho para
la confiscación de las mercaderías, pero no para ir
a visitar los buques, a detenerlos o embargarlos,
cuando navegan a la visto, cualquiera que sea su
derrotero y aunque haya presunciones de que se
dirigen a un puerto cerrado (-) Es necesario pues,
que el buque entre a las aguas jurisdiccionales y
que no entre por arribada forzosa.

(1) D© CuBsy D. du Dip. v. Intérlope.

(2) Rayiieval Droit dee gens, t. 1, p. 301 a 303

[115]

GREGORIO PEREZ GOMAR

Aunque poco escrupulosas son las naciones en
observar estas reglas, para abstenerse de hacer nn
comercio prohibido, hay razón de justicia para no
hacerlo, y para que la nación perjudicada lo re-
prima con arreglo al derecho de gentes:

"El derecho natural dice Pardessus ( 3 ), no per-
" mite hacer, en otras naciones, operaciones o en>
" presas que tuvieran por objeto violar las leyes
" comerciales a las cuales están suj'etas. Sin em-
" bargo parece que el uso de los diferentes pue-
" blos, relativamente a lo que se llama el comercio
" intérlope, se ha separado de esta regla".

Por consiguiente son las mismas naciones a quie-
nes perjudica el comercio intérlope, a quienes co-
rresponde impedirlo y castigarlo, sin que puedan
reclamar a loa gobiernos que toleran o estimulan
a sus subditos a hacerlo.

Con motivo de haber declarado el dictador Ro-
sas, piratas y sujetos a las penas de tales ( 4 ), a los
buques mercantes que pasaron al Paianá en 1845,
bajo el auxilio de las fuerzas combinadas de Fran-
cia e Inglaterra, el Dr. D. Florencio Várela tuvo
ocasión de decir ( s ) : "La pena de las expediciones
" comerciales, de las destinadas a puertos bloquea-
"dos, o a aquellos donde no es permitido llegar
" sin licencia del soberano, no pasa jamás por de-
"recho de gentes y por la práctica de todos los

<3) Parte 2, tit. 1, Cap 1, tección 2, párrafo 161.

(4) Decreto de 27 de Noviembre de 1845.

(5) Comercio del Plata, num, 60.

[116]

DERECHO DB GENTES

** tiempos y de todas las naciones, de la confisca-
" ciórt de los buques y propiedades"*

En efecto, sería necesario que la expedición
ejerciese algún delito de violencia, para que pu-
diese pro cederse a más severas penas, y entonces
ya no sería el contrabando lo que se penase, sino
el delito mayor, los asaltaniientos o asesinatos que
con motivo del contrabando se hubiesen perpe-
trado.

En el contrabando ordinario, la pena es sola-
mente el comiso de las mercaderías. En el comercio
intérlope, que es un contrabando continuado y
hecho por buques destinados a ese objeto, cuyos
papeles son calculados para ocultarlo, etc., la con-
fiscación del buque es una consecuencia de su
participación en el fraude, y las tripulaciones serán
justiciables y castigadas en las personas de los
jefes responsables con las penas correccionales que
cada nación establezca.

Piratería

12. — La piratería es el robo y salteamiento
perpetrado a bordo por buques expresamente
equipados para ello o por tripulaciones que se
sublevan y se apoderan de un buque, en que nave-
gaban con arreglo a las ordenanzas. No en todos
tiempos este crimen era reprobado umversalmente
como hoy, en la antigüedad, sobre todo en los
tiempos heroicos de la Grecia, era ejercida gene-
ralmente, tolerada por algunas legislaciones y aún
considerada como una profesión cualquiera i 1 ). En

(1) 'WTieaton Intr. a la H de los pr del Derecho de
Gentes p I a Traducción de Calvo

[ 117 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

aquellos tiempos de barbarie en que el extranjero
era enemigo nato, en que no había idea de una
justicia eterna y única para toda la humanidad,
la piratería debía ser algo muy parecido a lo que
fue el corso, un medio de oprimir y debilitar al
enemigo o a quien podía ser enemigo de un mo-
mento a otro. Afortunadamente bien pronto la
humanidad, concibiéndose a ai misma como una
sola entidad, hizo causa común en contra de esos
ataques inicuos y de esas depredaciones sangrien-
tas, declarando que aún en el Océano y fuera de
la protección nacional los hombres eran los mis-
mos y la propiedad la misma idea sagrada que se
respetaba en las sociedades, que por consiguiente
el crimen de Piratería lo es contra el jus gentium
y que loe piratas son justiciables de la primer
nación que consigue capturarlos, estando todos
obligados a perseguir y penar a SU9 autores, con
la9 más fuertes penas que en su legislación se
establezcan, con la muerte donde esta pena no está
abolida.

La piratería se distingue del corso en que, la
primera se ejerce por individuos que obran de su
propia autoridad, sm comisión de ningún gobier-
no, sin papeles legítimos, tanto en tiempo de gue-
rra como en tiempo de paz; mientras que el corso
sólo se ejerce en tiempo de guerra y en virtud
de autorización de uno de los beligerantes y con
el solo objeto de perjudicar al enemigo o extender
la guerra hasta donde es permitido.

Son considerados piratas: 1.° Todo individuo
que haga parte de la tiipulación de un buque ar-

[ US ]

DERECHO DE GENTES

ruado, navegando sin haber sido munido de loa
papeles de bordo, esto es pasaporte, matrícula, re-
gistro, etc., o la comisión gubernativa que legitima
el viaje y que se haya entregado a practicar hos-
tilidades contra otro buque* 2.° Los comandantes
de buques armados que lleven comisión de dos
gobiernos distintos. 3 0 Los que, fuera del Estado
de guerra y sin ser provistos de cartas de marca,
cometan hostilidades contra el comercio. 4 ° Loe
que tal hagan bajo un pabellón distinto del Estado
de quien hubiesen recibido la comisión. 5.° Las
tripulaciones que se sublevan contra sus jefes,
apoderándose del buque y cometiendo hostilidades
contra el comercio

Las presas hechas por piratae, llevan en si mis-
mas el vicio, que las prohibe pasar a terceros o
constituir título para la prescripción ( 3 ). También
se restituye lo que los piratas hayan arrancado por
miedo ( 4 ). Grocio pretende que debe respetarse
el juramento hecho a un pirata, pero si el miedo
vicia todo consentimiento, con la misma razón vi-
cia el juramento y sería absurdo que un pirata,
convicto de este crimen, exigiese el cumplimiento
de los juramentos que sus víctimas le hubiesen
hecho por librarse de sus amenazas*

Dinamarca, Francia, Gran Bretaña, Estados Uni-
dos, Prusia, Portugal y Brasil, han concluido entre
sí vanos tratados con el fin de perseguir y cas-
tigar la piratería, quedando así consignado y reco-
nocido el principio natural de que es un ataque a

(2) De Cubbv Dic du Dip v Pir
(3> Grocio, hfe 3, Cap 9, párrafo 16
(4) Idem, hb. 2, Cap 17, párrafo 19.

[U9 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

toda la humanidad. También la República Orien-
tal en el tratado con Brasil de 12 de octubre de
1851, en el art. 13, ha consignado iguales obliga-
ciones sobre la piratería para su castigo y per-
secución.

Del tráfico de esclavos

13 — El descubrimiento de países lejanos, ge-
neralmente en climas insalubres, o ardientes, y
las necesidades coloniales, llevo a las potencias ex-
tranjeras a hacer del hombre africano una bestia
de trabajo destinada a esas colonias y una mer-
cancía para sus buques.

He aquí un crimen, que no se remonta la inte*
ügencia para encontrarlo y poderlo disculpar a
los tiempos de barbarie, que es reciente y por lo
tanto, podemos decir que no es un progreso lo que
se ha hecho para su abolición, sino un reconoci-
miento necesario de la violación de todo principio
reconocido ya cuando se inició,

En 1713, no sólo era aún el tráfico un comercio
permitido, sino el objeto de las más serias estipu-
laciones entre las potencias europeas. El tratado
de Utrecht, celebrado en eaa fecha y que terminó
la guerra de sucesión en España, fijó también el
derecho marítimo de esa época; por ese tratado se
acordó al gobierno británico y a la compañía de
sus subditos establecida para el tráfico, la facultad
de introducir en las diversas partes de las pose-
siones de España en América hasta 4.800 esclavos
por año, durante treinta años consecutivos, cuya
acta es conocida con el nombre de pacto del asien-

r 120 j

DERECHO DE GENTES

to de negros (*). En la discusión que tuvo lugar
en la Cámara de loa Comunes el 16 de junio de
1815, con motivo de las negociaciones del Congreso
de Viena sobre esta materia, Lord Brougham dijo:
"(pie por el tratado de Utrecht, que la execración
de los siglos no bastará para mancillar, Inglaterra
se había contentado con obtener, como precio de
todas las victorias de Blenheim y de Ramillies,
una parte de más en ese tráfico maldito 9 *. M. C.
Grant dijo: "que al principio del último siglo,
Inglaterra miraba como una gran ventaja obtener,
por medio del pacto del asiento, el derecho de
suministrar esclavos a las posesiones de esa misma
potencia (España) a quien ahora (por el pacto de
Viena) pagaba para empeñarla a abolir el tráfico".

Tal vez el juicio severo de estos oradores, y de
los que le precedieron (¡tal es el benéfico influjo
de la libertad de la palabra!) hizo que Gran
Bretaña, desde el principio de este siglo se con-
virtiese en la más ardiente defensora de la abo-
lición del tráfico, queriendo borrar así, con un
arrepentimiento activo, la mancha de haber fo-
mentado ese tráfico inhumano En el tratado de
París de 1814, ese principio de rigurosa justicia,
tomó una importancia positiva. Desde esta época,
si el tráfico no ha desaparecido del todo, si bien
todos los gobiernos no se han prestado del mismo
modo a los medios de ejecución propuestos por el
Gabinete de San Jorge, al menos en principio la
abolición está reconocida. "Está inscripto, dice

(1) Wheaton H* de los p. del Derecho dé Gentes.
Tr. por Calvo, 4° Per., p. 250.

[ 121 1

GREGORIO PEREZ GOMAR

M Cussy ( 2 ), para el porvenir, en el código de las
"naciones cristianas, que todas han anatematiza-
ndo un tráfico reprobado por la humanidad, la
" moral y la filantropía, tráfico ejercido frecuen-
" t emente con inaudita crueldad y con un bárbaro
" desprecio para la raza humana, tráfico al cual
" el progreso de la civilización debía fijar un tér-
"mino, aunque su supresión causase por algún
"tiempo, algún abatimiento en la explotación de
" las colonias".

Gran Bretaña por un acto del Parlamento de
11 de febrero de 1807, declaró abolido el tráfico
de negros, y desde entonces ha firmado más de
50 tratados relativos a este principio ( 3 ). Lo que
principalmente consignan esos tratados, salvo al-
gunas excepciones opuestas por algunos estados
contratantes, es, el compromiso recíproco de to-
mar algunas medidas necesarias para impedir a
los buques de cada nación el entregarse al tráfico;
que en ciertas zonas, donde puede sospecharse,
esto es en las latitudes hasta quince o dieciséis
grados cerca de la costa africana y de América, los
buques de guerra de los diversos Estados contra-
tantes están autorizados a visitar, recíprocamente
los buques mercantes que se presenten como sos-
pechosos de ser traficantes; que este tráfico se
equipara a la Piratería; en fin que los buques que
hayan sido convencidos y juzgados por este cri-
men pueden ser confiscados, demolidos y vendidos.
La República Oriental se adhirió ampliamente a

'2> Diction da Dip verb traite*

<3> Recueil manuel et practique, 1842. Cusay, JNÍanens

[122]

DERECHO DE GENTES

esta base por un tratado especial ( 4 ), y también
declaró piratería el tráfico de esclavos ( 5 ). En
1862, un buque con pabellón Oriental, fue cap-
turado y juzgado por el tribunal del vicealmiran-
tazgo de Londres, y convicto de haber hecho el
tráfico fue vendido y la mitad de su importe remi-
tido al Gobierno de la República, conforme al
art VI del Anexo B.

Lo que produce una presunción suficiente para
la detención y juicio de un buque, es hallar a su
bordo divisiones como para ocultar esclavos, víve-
res como para alimentar mayor número de tripu-
lantes, útiles de cocina como para un gran número
de pasajeros ( 6 ).

Francia se encuentra en seguida de Inglaterra,
como una de las naciones que mas esfuerzos hacen
para la abolición del tráfico; además de eue leyes
prohibitivas ha firmado vanos tratados con In-
glaterra para el mismo fin en 1831, 33 y 41

El más célebre de los tratados 6obre la abolición
del tráfico, es sin duda el celebrado en Londres
el 25 de diciembre de 1841, ratificado en 1842
por Austria, Gran Bretaña, Prusia y Rusia, por
ser el que de una manera más formal, constata el
principio de la abolición*

Los Estado» Unidos que en 1812 se lanzaron a
la guerra contra Inglaterra, por cuestiones de de;
recho marítimo, en las que entraba la visita y apre-

(4> Fecho en Montevideo a 13 de Julio de 1839* Eati-
- ficado y canjeado en Montevideo en forma.
Í5) Ley 7 de Jallo de 185 i
(6) Arl 9 del tratado

t 123 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

¿amiento de buques americanos y que solo termino
en 1814, por el tratado firmado en Gante, sobre
la base del statu quo ante bellum; los Estados
Unidos colocados en esas circunstancias especiales,
tenían un interés particular para no prestarse al
derecho de visita propuesto por Inglaterra, así e#
que entraron en una larga discusión en que ee
hacían espaciosas distinciones entre lo que debía
considerarse derecho de visita y simplemente lo
que llamaban derecho de investigación. En fin, la
República Confederada en 1842, en el tratado de
Wáshington consignó, que aunque resistía el de-
recho de visita y el llamado de investigación, no
quería que su pabellón sirviese para cubrir la pi-
ratería y que una fuerza naval combinada será sos-
tenida con el objeto de poner término al trá-
fico (*>♦

El Parlamento inglés por acto de 8 de agosto
de 1845, declaró que los buques brasileños em-
pleados en el tráfico, eran justiciables del alto
tribunal del Almirantazgo y de cualquier otro
tribunal del Vice almirantazgo en los dominios de
S. M. B.

El Gobierno Brasileño protestó contra esta de-
claración como atentatoria a la independencia de
Brasil, con este motivo suscitóse una discusión
entre los gobiernos de ambos países,

Brasil alegaba que ninguno de los tratados sub-
sistentes con Gran Bretaña, daba a ésta el derecho
de juzgar y penar a sus subditos, y que por la

Í7) WJienton. Hist, de los pr. del Derecho de Gentes
Traducción de Calvo, 4.° Período* párrafo 36,

í 124 ]

DERECHO DE GENTES

tanto el ultraje era manifiesto. Que la piratería
es un crimen por derecho de gentes, así reconocido,
y que ningún pueblo puede declarar válidamente
como piratería lo que en general no lo es. Que el
mero hecho de tener que declarar piratería el
tráfico, prueba que no lo era antes y que por
consiguiente, esa declaración no es sino una fic-
ción de derecho para efectos puramente conven-
cionales entre las naciones que la habían he-
cho («).

Dos cuestiones existen pues respecto al tráfico:
1. a ¿Cómo se concilla la necesidad de visitar los
buques sospechosos con la independencia de las
naciones que los autorizan y con cuyo pabellón se
escudan'* 2. a ¿El tráfico es en si mismo piratería
o es solo considerado así por el derecho civil de
las naciones?

Reconocemos que sólo el derecho convencional
y positivo puede dar una solución práctica a
ambas cuestiones. Pero indudablemente, la justi-
cia nos dice, que no hay ofensa en la visita cuando
ella solo se propone investigar la verdadera na-
cionalidad del buque sospechoso, y no trabar o
entorpecer el comercio lícito y la libre navegación.
Entre el interés humanitario de la visita, limitada
a las zonas en que es necesario, y la puerilidad del
honor de la bandera, que bien puede *er usurpa-
da no hay que titubear en optar por lo primero.
Respecto a la piratería del tráfico, había sido de-
clarada, es cierto por algunas naciones Bolamente,

(8) Wheaton lugar cit, párrafo 38.

C125 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

pero esa declaración se basa en principios del ju*
gentium. El argumento de que antes era lícito el
tráfico, valdría contra toda piratería, puea como
hemos dicho al tratar de ella, hubo un tiempo en
que era tolerada.

Si los hechos pues, no resuelven las cuestiones
aún pendientes, la justicia nos demuestra lo que
el porvenir augura sobre su solución honrosa para
la humanidad.

C 126 ]

CUARTA PARTE

DE LA COMUNICACION INTERNACIONAL,
DE LOS AGENTES DE ELLA, Y DE LAS
OBLIGACIONES CONVENCIONALES

Base de la comunicación internacional

1 — Hemos considerado a las naciones ( 1 )
formando una asociación regida por el principio
absoluto de justicia y por lo tanto basado en una
igualdad democrática, que ninguna influencia
puede alterar» De aquí hemos deducido el carácter
general de sus relaciones y los principios que las
rigen, como a los individuos de la sociedad polí-
tica, la ley, esa interpretación autorizada de la
justicia que se formula en un precepto obligatorio.
Ciertamente que estos principios, en uno y otro
orden, son eternos e invariables, pero se refieren
a lag situaciones indefinidas de los seres y de los
conjuntos humanos, si aquellos principios como
ideas necesarias, son eternos e invariables, estas
situaciones como condiciones accidentales pueden
depender de la libertad de estos aeres o conjuntos.
En nada ee altera la justicia porque cambien vo-
luntariamente la situación; los hombres no hacen
otra cosa en la actividad convencional del cam-

(1) Preliminares párrafo 3 o

[ 127 J

GREGORIO PEREZ GOMAR

bio, y se produce así la obligación pactada o par-
ticular ( 2 ). Del mismo modo las naciones, pueden
por su misma voluntad, evolucionar igualmente
sobre las situaciones relativas a sus cosas o sus
hechos, porque también son entidades libres Esta
actividad internacional es lo que constituye los
modos de comunicación que tienen y lo que pro-
duce sus obligaciones particulares o convencionales
que son sus tratados y convenciones.

Como solo se refieren a su situación es claro
que lejos de poder alterar el principio de justicia
que los rige, esta actividad de comunicación gira
sobre él y tiene por objeto afirmar el precepto
general.

Este derecho de comunicación internacional lo
tiene toda nación que es una personalidad y sujeto
del derecho de gentes ( 8 ).

Medios de conservar y de efectuar
esa comunicación

2. — Para conseguir estos fines, altamente so-
ciales y necesarios, las naciones emplean agentes
especiales a quienes autorizan al efecto con las
facultades convenientes, según la importancia del
objeto Tales son los cónsules y ministros diplo-
máticos, y parécenos más metódico hablar prime-
ramente de ellos que de los tratados y conven-
ciones a que se refieren sus funciones.

(2) Conferencias sobre el derecho natural, números
162, 163 y 164.

(3) P. I a , párrafo L° f Vattel, 4» Cap. 5.°, pá-
rrafo 55.

[ 128 ]

DERECHO DE GENTES

Origen, objeto y carácter de los cónsules

3. — Lo que hemos dicho en la tercera parte,
niim. 1.°, sobre lo» códigos marítimos, prueba que
las vocea cónsul, consulado, existían ya desde el
siglo catorce, en que aparece en aplicación el céle-
bre código del Consulado del mar, pero esas vocea
no eran aplicadas al carácter y a las funciones
de un agente internacional, Grocio no habla de
ellos y Vattel (*) los llama una de las instituciones
modernas más útiles al comercio. Los cónsules y
consulados a que se refieren los códigos marítimos
eran instituciones particulares de cada nación para
el juzgamiento de actos mercantiles y de navega-
ción, así es que estos juzgados se han conservado
hasta nuestros días con el nombre de consula-
dos ( 2 ). Las ideas que se tenían en esa época de
la jurisdicción, creyéndola una facultad del prín-
cipe inseparable de las personas de los subditos,
la emigración recíproca de comerciantes que oca-
sionó la navegación, vino a hacer necesario que
en cada nación existiesen, para estos extranjeros,
sus jueces particulares, sus consultadores, cónsu-
les, y he aquí lo que dio origen a esta institución
internacional* P. P. Foderé ( 3 ) asegura que ya
en 1190 el rey de Jerusalem, prometió a los co-
merciantes de Marsella el permiso de establecer
cónsules en sus EstadoB con poder de juzgar allí
todas las diferencias que naciesen entre ellos y

(1) Lib. 2, Cap 2, párrafo 34.

(2) Ordenanzas de Bilbao. Cap 1,°.

(3) Nota al párrafo 34, lib 2 de Vattel.

[ 129 ]

9

GRKGORIO PEREZ GOMAR

extranjeros, a excepción del robo, del homicidio,
de la traición, de la falsificación de moneda y
del rapto. Pero la idea de jurisdicción llegó poco
a poco a comprenderse de una manera más per-
fecta, como emanada de la ley y separada de la
persona del príncipe, de modo que cada nación
la ejerce en general tanto sobre sus subditos como
Bobre los extranjeros; al mismo tiempo se com-
prendía la necesidad de proteger y garantir a
estos tanto como a aquellos. Los cónsules perdieron
entonces tanto de lo que tenían de jueces, como
ganaron de lo que les faltaba para ser agentes
internacionales. Parece que aún a mediados del
siglos XVII, todavía los cónsules no habían adqui-
rido este carácter, a estar a la definición de Wic-
quefort, que escribía en esa época: "Los Cónsules,

* dice ( 4 ), no son sino mercaderes que, con su
u encargo de jueces de las diferencias que pueden

* nacer entre los subditos de su nación, no dejan
" de hacer su tráfico y de estar sujetos a la jus-
" ticia de su residencia, tanto para lo civil como
"para lo criminal; lo que es incompatible con la
"calidad de ministro público".

Hoy según los reglamentos de todas las nacio-
nes, los cónsules son agentes internacionales, re-
comendados si no acreditados a los gobiernos, y
ejercen sus funciones con expresa autorización de
éstos, tienen por objeto esencial proteger a sus
subditos, autorizar sus papeles, gestionar sus ga-
rantías con mayor o menor latitud según los tra-
tados y las leyes de cada país, y por objeto secun-

i4) Lib I o . De l'amba&sadcüa- el de se» fonctione.

[130]

DERECHO DE GENTES

diario conciliar sus diferencias en cuanto no me*
noecaban la jurisdicción del país en que residen.

Respecto al carácter de los cónsules, podemos
en primer lugar hacer una clasificación general,
L° Cónsules enviados por los Gobiernos de que
son subditos, retribuidos con sueldo o con rentas
que se les proporciona, y con el objeto de vigilar
los intereses comerciales y políticos de sus na-
cionales, con prohibición de entregarse a actos de
comercio. 2.° Los cónsules enviados sin estas for-
malidades y prohibición o bien tomados en la
localidad, entre los mismos ciudadanos del país o
entre los extranjeros allí establecidos en calidad
de comerciantes.

Los primeros son verdaderamente empleados del
Gobierno que los acredita, y una vez admitidos, ee
admite ese carácter público de que vienen inves-
tidos. Los segundos son meros mandatarios que no
pueden revestir ese carácter público.

Nos parece que esta distinción simplifica la
cuestión tan debatida sobre si los cónsules son o
no son ministros públicos y si gozan o no gozan
por lo tanto de las prerrogativas, excepciones y
honores de los ministros diplomáticos de que ha-
blaremos después. Los cónsules no pueden tener
un mismo caráctei, desde que este carácter de-
pende de la investidura de funciones que sus Go-
biernos le den y de la aceptación del Gobierno en
cuyo país van a residir. Cada Gobierno es libre
para dar a sus cónsules el carácter que quiera;
esto no obsta que el Gobierno a quien se acredi-
tan, no los reciba si ese carácter con que vienen
investidos, es impropio, peligroso o perjudicial.

[ 131 1

GREGORIO PEREZ GOMAR

Es según esta libertad que cada Gobierno tiene
para dar a sus cónsules el carácter que les plazca*
que el gobierno portugués pensando que los cón-
sules, estando investidos de un número mas o
menos considerable de atribuciones públicas que
los elevaba al rango de agentes diplomáticos j
sintiendo por otra parte la necesidad de hacer ce-
sar la falsa posición en que suelen encontrarse, ha
refundido el cuerpo consular y el cuerpo diplomá-
tico en uno solo, no empleando en sus consulados
sino personas adjuntas a la misión diplomática re-
sidente en el país, queriendo asegurarles así loa
privilegios e inmunidades acordados a los miem-
bros del cuerpo diplomático. Habiendo las poten-
cias extranjeras aceptado este arreglo, sus cónsules
son por reciprocidad, considerados en Portugal co-
mo miembros del Cuerpo Diplomático

Dejaremos a un lado pues, toda esa estéril dis-
cusión que busca una regla general para un caso
en que es imposible establecer otra que la si-
guiente: "Los cónsules tendrán el carácter que lo*
" reglamentos de sus Gobiernos les den, luego que
" sean aceptados o recibidos en el país donde de-
** ben residir, y siempre que ese carácter no usurpe
" la jurisdicción o la independencia 9 *. Establece-
mos esta restricción sin que tengamos necesidad,
para demostrarlo, de hacer otra cosa que recordar
lo dicho en la segunda parte sobre la libertad e
independencia de Jas naciones, y Bobre el derecho
inalienable a la no intervención extraña en sus
actos administrativos»

(5) Cnfley, p 193, Diario do Gobernó, 16 Enero 1823.

[132 1

DERECHO DE GENTES

Respecto a los ciudadanos de un paía pueden
aceptar, sin menoscabo de su ciudadanía, el simple
mandato de ejercer el consulado extranjero Los
ciudadanos de la República Oriental pueden acep-
tar consulados, pero entre tanto lo desempeñen,
no pueden tener empleo nacional ni cargo con*
sejil, ni voto activo o pasivo en los comicios pú-
blicos; también están exentos de cargas de la ciu*
dadania que sean meramente personales; pero go-
zan de todos los demás beneficios de la ciudadanía
y están Sujetos a los impuestos y demás cargas que
no son personales ( C K

Para que el cónsul pueda ejercer sus funciones
se requiere que el Gobierno del país en que va
a residir lo admita o lo faculte, de un modo pú-
blico, lo que se llama expedirles o darles el ere*
quatur. El uso ha hecho ya obligatorio recibir y
tolerar el ejercicio de los cónsules, pero puede un
Gobierno rechazar la persona de un cónsul cuando
tiene motivos para hacerlo El Gobierno francés
ha rechazado recientemente a un cónsul argenti-
no, fundándose en que había escrito hostilmente
contra su política*

Los cónsules además de la división que hicimos
al principio son de distinta categoría entre si. Hay
cónsules generales, vicecónsules y simples agen-
tes consulares; también estas diferencias dependen
del reglamento de cada pueblo. Por el Reglamen-
to de la República los cónsules generales y los
cónsules son nombrados por el Gobierno y los
vicecónsules y secretarios por aquéllos, en sus res-

(6) Ley de 11 de Julio de 1S¿9

[133 ]

GRKGrORIO PEREZ GOMAR

pectivos distritos consulares, con aprobación del
Ministerio de Relaciones Exteriores ( 7 ) ; ellos de*
penden inmediatamente de quienes los nombran
y de los embajadores y ministros que residen en
sus distritos ( 8 ).

Deberes de los cónsules

4, — Los principales deberes de los cónsules
son: arreglar sus procedimientos al tratado o tra-
tados que exista con la nación donde reside, y
en defecto a los usos, prácticas y leyes de la misma
nación í 1 ). Llevar un registro de los buques na-
cionales que navegan por los puertos de su depen-
dencia ( 2 ). Deben algunas veces también, cuando
para ello están facultados, exigir a los capitanes
de estos buques manifiestos jurados de la carga de
salida, y trasmitir a sus gobiernos los duplicados
de estos manifiestos. Deben esencialmente, promo-
ver las ventajas, aumento y seguridad del comercio
de sus naciones respectivas, contribuyendo a ello
con su diligencia, crédito y consejo, procurando
que los comerciantes establecidos en las plazas y
puertos de su distrito consular, loa capitanes de
buques o pasajeros nacionales reglen sus negocios,
con probidad, buena fe y crédito de Ja nación
respectiva. Deben igualmente participar a los Mi-
nistros Plenipotenciarios y a los Gobiernos res-

(7) Reg, Con., 4 de Setiembre de 1835, Cap Ifi
Art 3 o .

(8) Art 5°
(1> Art 44.
(2) Art. 9°,

[184]

DERECHO DE GENTES

pectivos los proyectos que se les ocurriese en be-
neficio del comercio; noticias de la importancia
de loe derechos del puerto y demás que paguen
los buques y mercaderías nacionales; las conce-
siones hechas a otras naciones más favorecidas y
los medios que convendría emplear para obtener-
las ( 3 ). En caso de naufragio de algún buque na-
cional, el cónsul deberá practicar en ausencia de
consignatarios propios, todos los actos tendientes
a que ee salve lo posible y se asegure, en cuanto
se lo permitan las atribuciones de los jueces del
país donde residen (*)♦

Impedir que se abuse de la bandera nacional
para cubrir buque9 no nacionales; al efecto, en
caso de venderse un buque nacional en el extran-
jero, el cónsul debe recoger la patente de que
dará su recibo y después de inutilizada, la remi-
tirá a sus efectos al Gobierno ( 5 ), o bien guardará
las otras precauciones que en el reglamento se le
designen. Estos deberes generales, aunque sacados
del Reglamento de la República, son comunes y
propios de la misma naturaleza del consulado, por
lo cual los consignamos. Además los cónsules de-
ben velar por la observancia de los tratados de
comercio, reclamar sobre sus infracciones en be-
neficio de los nacionales, pudiéndose dirigir a las
autoridades inferiores o superiores según la ne-
cesidad del caso, directamente o por medio del
agente diplomático que su nación tuviese acredi-

(3) Art 8 o .

(4) Art. SI.

(5) Art. 34

[ 135]

GREGORIO PEREZ GOMAR

ta do, en el caso de hallarse presente. Deben tam-
bién los cónsules proteger a sus conciudadanos de
todo insulto o perjuicio que se les cause ¿legal-
mente reclamando de elloa a las autoridades. Ha-
rán los cónsules que los buques nacionales guar-
den, en caso de guerra, la más estricta neutra-
lidad, y podrán hacer Ja personería de los súb-
ditos ausentes, en caso que las leyes del país así
lo admitan ( 6 ).

Atribuciones de los cónsules

5 — Las atribuciones de los cónsules no pue-
den determinarse con una regla general; el Go-
bierno que los emplea se las demarca en el regla-
mento y puede hacerlo con más o menos amplitud;
pero este cónsul va a ejercerlos en un país extraño,
donde solo manda su Gobierno y donde no impera
otra ley que la que reconoce y que obliga tanto
al nacional como al extranjero. De aquí Ja nece-
sidad de que el cónsul restrinja sus facultades y
atribuciones tanto cuanto esa ley se lo exige, de
manera que el límite de los derechos activos del
cónsul es la ley y la organización del país donde
reside. Sería absurdo que pretendiese a su favor
y a favor de sus subditos una derogación parcial
del orden de cosas establecido en general, o que
las autoridades locales se despojasen de su juris-
dicción para que ellos la ejercie&en. Esto sería
ejercer una intervención administrativa contraria
a la independencia de la nación y daría lugar para

(6) Bello, P. 1. a , Cap. 7, párrafo 3

í 136 ]

DERECHO DE GENTES

catar el execuatur al descomedido agente que, ol-
vidando su carácter, puramente internacional, con-
ciliatorio, tutelar de los intereses de sus subditos,
se entrometiese a usurpar la judicatura del país,
que al permitirles sus funciones no ha podido re-
nunciar a su dignidad y gobierno La jurisdicción
es de orden público, hace parte del Gobierno in-
terno, y esto demueBtra la gravedad de la ofensa
que infiere el cónsul que pretende conocer de las
diferencias de sus subditos, rebajando su dignidad
basta remontarse a loa tiempos de atraso en que
las naciones no tenían leye3 protectoras para los
extranjeros, lo que bacía necesaria la jurisdicción
de los cónsules.

Además, como dice Sí. Pardeseus, semejante
ejercicio de jurisdicción en vez de ser favorable a
sus subditos les sería perjudicial, porque ningún
tribunal ejecutaría la sentencia de un cónsul, ni
la fuerza pública, necesaria para esa ejecución, se
pondría a su disposición. Lo único que pueden ha-
cer los cónsules es servir de arbitros en los litigios
que voluntariamente le cometan sus compatriotas,
arreglar la policía de las tripulaciones de sus
buques, en cuanto no pase a la jurisdicción crimi-
nal, y autorizar los matrimonios de los subditos
residentes, testamentos que deban cumplirse fuera
del territorio, no estando en él los bienes y demás
actos cuya validez deba apreciarse por las leyes
de su nación y surtir en ella sus efectos, así como
legalizar o certificar los demás documentos que
los notarios del país extiendan con ese objeto

Solamente en las costas de Berbería y pueblos

[ 137 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

infieles, las naciones se han arrogado, por necesi-
dad, la facultad de investir a sus cónsules con al-
guna jurisdicción contenciosa, pero por la misma
razón es más ofensiva esta pretensión en pueblos
civilizados y cristianos.

Tal es la doctrina universal en los diferentes
tratados que se han celebrado y la opinión de
Martens, Elliot, Kent, Pardessue y muchos otros
que sería extenso citar í 1 )*

Prerrogativas y exenciones de los cónsules

6. — Loe cónsules tienen derecho a que sus ór-
denes, en lo que sea de su competencia y no ataque
la jurisdicción territorial, sean obedecidas por los
ciudadanos a quienes deben proteger, y muy es-
pecialmente por loe capitanes y marineros de bu-
ques nacionales, salva la responsabilidad de estos
actos para ante sus respectivos Gobiernog ante quie-
nes los ofendidos pueden quejarse En estos
casos pueden solicitar el auxilio de la fuerza pú-
blica de la nación en que están y es práctica acor-
darla. Aunque antes no les era permitido a los
cónsules enarbolar el pabellón nacional y poner el
escudo de armas, hoy se permite en general y aún
es un deber hacerlo; pero esto no importa el
goce del derecho de asilo, aunque es un compro-
miso para guardar los respetos debidos al funcio-
nario de una nación amiga, no violando su domi-
cilio o insultando su morada

(1) Véase a Bello, P> 1.* Cap. 7.°, párrafo 2.
(1) A« 1L

í 13S ]

DERECHO DE GENTES

Toda inmunidad no tiene otro objeto sino ga-
rantir las funciones independientes de un minis-
tro o agente público, nunca la impunidad o la
consideración ilimitada. Siendo las funciones de
los cónsules limitadas a la protección del comer-
ció, sus inmunidades se reducen a que pueda ejer-
cer libremente esa misión; no puede decirse pues,
que goza de las mismas que son acordadas a los
ministros diplomáticos de que hablaremos des-
pués. Francia y España por la convención de 13
de agosto de 1769, han convenido en que los cón-
sules no podrían ser arrestados sino por crímenes
atroces (Art. 2). En 1818 y 1819 las autoridades-
comerciales de la isla de Ré intentaron un proceso
contra el cónsul de Suecia y las del Havre contra
el cónsul americano, por haber estos funcionarios
intervenido, en favor de buques de sus respecti-
vas naciones, en circunstancias en que solo las
expresadas autoridades debían intervenir. El mi-
nistro de Relaciones Exteriores teniendo que ex-
plicarse sobre este doble hecho, expuso la opinión
de que los cónsules, obrando en su capacidad ofi-
cial, no podían ser llevados ante los tribunales
correccionales y criminales "Paréceme, dijo el
"Ministro, que considerando a los cónsules ex-
" tranjeros como agentes políticos, como en efecto
M son, en virtud de la comisión emanada de sus
" gobiernos, no puede negárseles esta inmuni-
"dad ( 2 )".

En 1814 el ministro de la Malina de Francia,
en circular a las autoridades de los puertos decía-

(2) De Casar, D da Dip. el da Con, V. Congula.

[139]

GREGORIO PEREZ GOMAR

"Las funciones consulares son diplomáticas; tie-
w nen un carácter de dignidad que supone en el
u bu jeto elegido por una parte y aceptado por otra,
4< un mérito particular, y su carácter público exige
"la estimación y consideraciones ( 8 )".

De manera que los cónsules respecto a la ju-
risdicción correccional y del crimen gozan de la
inmunidad llamada extraterritorialidad^ pero en
los casos de delitos atroces no la gozan, lo mismo
diremos si haciéndose parte en un juicio criminal
por establecer una querella ante un juez de esa
repartición refluyese sobre él, por consecuencia de
la misma querella, alguna pena cualquiera, pues
este hecho importaría una renuncia de su inmu-
nidad. Respecto al juzgamiento en estos casos y
a las causas civiles de los cónsules, dependerá de
la constitución del país en que residen, por la
Constitución de la Confederación Argentina ( 4 ), y
por la de los Estados Unidos ( 5 >, ese juzgamiento
corresponde, aún para los cónsules, a la alta Corte
de Justicia; por nuestra Constitución ( 6 ) sólo co-
nocerá la alta Corte en las causas de ministros que
tengan carácter diplomático.

Tales prerrogativas y exenciones las gozan sola-
mente los cónsules que son enviados por sus go-
biernos con alguna formalidad, y no los simples
agentes consulares, que ejercen la profesión del

(3) De Cusiy D, dn Dip. et du Con V. Conimls.

(4) Art 100.

(5) Art 3°, eotción 2. a , párrafo I o
{<>) Art 96.

[140]

DERECHO DE GENTES

comercio. Tal es la opinión de Cussy ( 7 ), uno de
loe más calorosos defensores de las prerrogativas
consulares; el cónsul enviado y no comerciante,
dice, y mientras tanto que no cometa crímenes
atroces o no viole él mismo el derecho de gentes*

Los impuestos de que están exceptuados los
cónsules son los personales, y aún los derechos so-
bre sus muebles y equipajes, cuando recién los
introducen. Están exentos de aquellas cargas ve-
cinales que son incompatibles con su independen-
cia como por ejemplo el alojamiento miUtar ( 8 ).

En todo lo demás es práctica acordar a los cón-
sules las distinciones que se acuerdan a todo fun-
cionario público; cuando su declaración es nece-
saria se les dirige oficio en vez de citación. Exis-
tiendo manuales y tratados especiales sobre los
cónsules, creemos innecesario extendernos más so-
bre esta materia.

De los Ministros Diplomáticos

7 — Cada Estado independiente tiene derecho
de enviar ministros públicos a cualquier otro Es-
tado independiente con el cual desea mantener re-
laciones de paz y de amistad, porque estos minis-
tros son los instrumentos necesarios de los nego-
cios que los Gobiernos tienen entre sí y de la co-
rrespondencia que están en derecho de estable-
cer (*).

(7) Dict. da Dip. et du Cónsul, p 196

(8) De Cussy lugar cu

(1) Vattel, L»b. 4 o , párrafo 57. Wheaton Elwn. du
Droit intern.

[141 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

Pero, recibir estos ministro» o admitirlos: ¿Es
una obligación de cada Estado* o pueden ser re-
chazados? Grocio opina que en general es una
obligación recibir o admitir ministros públicos de
otro Estado; pero que el mismo jus gentium per-
mite rechazarlos, cuando puede alegarse alguna
razón, ya sea sobre el objeto de la misión, sobre
la persona enviada o sobre quien lo envía ( 2 ).
Vattel cree ( 8 ) también que en general deben reci-
birse los ministros, y que un Gobierno no puede,
sin razones muy particulares, rehusarse a recibirlos
cuando vienen de una potencia con quien hay re-
laciones de paz, Martens, Vergé, Kluber y Whea-
ton, expresan que no hay obligación, sino simple-
mente conveniencia o razón política para un Es-
tado independiente sobre la recepción de minis-
tros de otra potencia; que así es libre para fijar las
condiciones de su admisión y para determinar los
derechos y prerrogativas que les acordará, que
tiene el derecho de negarse a recibir a tal o cual
individuo, sin la necesidad de dar cuenta de las
razones personales o políticas que le dictan su
rechazo.

Nosotros creemos que así como los individuos
tienen incuestionable derecho a hacerse oír y a
explicarse, las naciones que son conjuntos huma-
nos, no pueden mostrarse más egoístas que aqué-
llos, no concebimos que pueda presentarse un caso
en que sea perjudicial recibir a un ministro de
una potencia amiga o aún de un enemigo, desde

(2) LiK 2° Cap. 18 párrafo 3 números 1 y 2
iS) Lib 4 párrafo 65

[ 142 ]

DERECHO DE GENTES

que podemos tomar las precauciones necesarias pa-
ra que no nos perjudique, pero bí pudiese existir,
por lo mismo que sería un caso extraordinario
debería exponerse las razones de ese caso, más
aún, hay obligación de exponerlas aunque se re-
fieran a la persona misma del enviado, que tiene
la presunción de estar dotado de relevantes cua-
lidades. En todo caso pues, es necesario destruir
esa presunción, con las razones perentorias ya re-
ferentes a la inoportunidad o perjuicio de la mi-
sión, ya relativas a la personalidad del ministro.
Respecto a las condiciones con que se quiera re-
cibir el enviado, ellas serán permitidas no siendo
tales que despojen a éste de todas las excepciones
necesarias para eu independencia y buen desem-
peño de su misión.

Rango de los Ministros

8 — El uso moderno de los Estados europeos»
que constituye el derecho de gentes positivo, había
introducido muchas distinciones entre las diversas
clases de ministros públicos, que habían venido
a ser la fuente de diferencias perpetuas por falta
de una definición exacta. En el Congreso de Viena
se adoptó una regla uniforme, por la cual los mi-
nistros públicos están divididos en las tres clases
siguientes. 1.° Los embajadores, legados y nuncios
apostólicos. 2 ° Los enviados, ministros o demás
agentes acreditados directamente cerca del Go-
bierno. 3.° Los encargados de negocios cerca de
los ministros de Relaciones Exteriores. En el

[143]

GREGORIO FERKZ GOMAR

Congreso de Aix-la-ChapelIe, en 1818, se declaró
después que los ministros residentes, acreditados
cerca del Gobierno, debían formar una clase in-
termediaria entre los ministros de segundo orden
y encargados de negocios f 1 ).

Según la legislación de la República el cuerpo
diplomático, sin separarse de esta clasificación, se
distingue esencialmente • 1.° En ministros acredi-
tados directamente al Gobierno de la nación donde
deban residir. 2.° Agentes acreditados cerca de sna
ministros de Relaciones Exteriores ( s )

Un gobierno es completamente libre para acre-
ditar ministros de cualquier orden, y puede acre-
ditar uno solo cerca de dos o más gobiernos, o
bien para ante un Congreso de diplomáticos para
el cual baya sido invitado ( 8 ); y aunque no lo
hubiese sido, si tiene algo que exponer, pero en
este caao, creemos que tendrá necesidad de obte-
ner el permiso del Gobierno en cuya ciudad se
reúne el Congreso, así como éste tiene plena li-
bertad para deliberar sobre su admisión o su re-
chazo. Hacemos esta distinción por cuanto en el
caso que un Gobierno haya permitido en su terri-
torio la asamblea de un congreso, tácitamente con-
siente en guardar las inmunidades de los represen-
tantes de las potencias que van a reunirse; llegado
el caso accidental e imprevisto de que una nación
envíe a ese congreso, en que aún no estaba re-

(1) Wheaton Hist de loa prog. del D. de G, 4.° Per-,
p. 19.

(2) Véase el decreto de 20 de Noviembre de 1846.

(3) Bello. P 3. a , Cap. 1.°, párrafo 2

f!44 3

DEHECHO DE GENTES

presentada, un ministro cualquiera, no puede ha-
cerse extensiva, a éste, ese consentimiento tácito,
luego es necesario que se exprese

Carácter de los ministros diplomáticos

9. — Algunos que establecen la distinción en-
tre embajadores y ministros de segundo o tercer
orden, para suponer un carácter distinto a cada
uno, reservan al embajador solamente la facultad
de representar a su gobierno. Pinbeiro-Ferreira (*)
ataca victoriosamente esta distinción del carácter*
diciendo que ella solo puede existir para el rango
del ministro y los honores, pues todos representan,
no a sus gobiernos, cuyos particulares intereses no
van a gestionar, sino a sus naciones por cuyos
derechos van a reclamar: "A pesar de las varias
" clases de agentes, dice, la etiqueta sostiene, que
" a pesar de representar todos a sus Gobiernos,
"solo los embajadores poseen el carácter repre-
" sentativo: conclusión singular y que bien podría
M decirse, contradictoria, si se olvidase que por ca-
" rácter representativo la etiqueta entiende hono-
" res casi reales. Así, puesto que cada agente del
" príncipe representa más o menos a su amo a los
" ojos de la etiqueta; es decir, puesto que, por
"miramientos hacia el amo y según el poder que
" se le supone, o la afección que quiera testimo-
" niarle, se acuerda más o menos honor a su ser-
"vidor, no entran en esto para nada las cuali-
" dades personales. Pero los agentes diplomáticos

(1) Nota al párrafo 70 Lib 4° Cap 6° de VatteL

[145 ]

10

GREGORIO PEREZ GOMAR

" de una República no teniendo amo que repre-
sentar ¿qué representan ellos? ¿Qué es el ca-
" rácter representativo de estos embajadores 9 La
''etiqueta no se embaraza ante estas cuestiones;
"ella os responderé que se supone, por una fio
" ción , por no berir el orgullo republicano, con-
" firiendo a su agente el título de embajador, quie-
"re dirigirse al Gobierno cerca del cual se acre-
* dita, rogándole que le acuerde honores seme-
" jantes a los que gozan los ministros que, bajo
*" esta misma denominación, representan a sus

amos; pero no es sino una ficción, porque en el
u fondo, el carácter representativo, en lenguaje de
" corte, no podría aplicarse sino a aquel que re~
"presenta la persona de su amo.

" Pero como en lenguaje de derecho el carácter
" representativo de un mandatario ¡no es otra cosa
"que el poder que le es conferido para su man-
" dato, el embajador no tiene otro que le distinga
"del enviado; como éste a su turno, no tiene otro
"mandato que el que se le confiere al ministro
"residente o al encargado de negocios; todos son,
"sin ninguna distinción, mandatarios de sus na-
" ciones, designados por sus gobiernos para tratar
" con los agentes que el gobierno cerca del cual
" son acreditados, quiera, de su parte, nombrar a
" este efecto. La importancia de los negocios con-
fiados a estos agentes puede ser diferente; pero
" se ve frecuentemente encargados de negocios au-
" torizados para negociar sobre objetos de la más
" alta importancia, mientras que ha solido enviar-
"se embajadores para las más insignificantes mi-
" siones.

[ 146 ]

DERECHO DE GENTES

"No es pues, ni en la capacidad de los emplea-
" dos, ni en la extensión de los poderes, que es
M menester buscar una diferencia de carácter para
M cada una de las clases diplomáticas, puede dife-
" rir para cada individuo, sea de una, sea de otra
" de esas clases, pero pertenece a todas y es el
"mismo para cada una".

Hemos citado en extenso la opinión de Pinhei-
ro-Ferreira, porque determina con notable preci-
sión el carácter igual que hace a lo esencial de
toda misión diplomática, y demuestra que sub dis-
tinciones sólo pueden afectar a la persona del en-
viado en cuanto a más o menos bonores que se le
quieran tributar y para zanjar esas vanas cuestiones
de etiqueta*

Así también opina Martena, pero éste agrega,
que sin embargo de eata doctrina, es uso general
en la práctica internacional diplomática, enviar cer-
ca de un Estado un ministro de la clase a la cual
pertenece aquel que este mismo Estado lia envia-
do. Así es que el gobierno prusiano, habiendo re-
suelto recientemente hacerse representar en Fran-
cia por un embajador* el Gobierno francés ha ele-
vado a su agente en Prusia al rango de ministro
público de primera clase. u Es igualmente de uso,
M agrega, no enviar embajadores a los Estados m-
" f eriores y no recibirlos de ellos ( 3 )'\ Podríamos
protestar contra esa calificación de Estados supe-
riores e inferiores, si no fuese que, tratándose so-
lamente de honores, es una ventaja para los pe-
queños estados estar por el uao dispensados de las

(2) Precia da droit niod de VEvx , párrafos 191 y 200.

t 147]

GREGORIO PEREZ GOMAR

grandes erogaciones de una embajada, puerilidad
contraria a la austeridad política de una Repúbli-
ca, que no da en cambio de honores el despilfarro
de sus rentas.

La» misiones pueden ser ordinarias o extraordi-
narias, temporales o con residencia, pero, como
observa Pmheiro-Ferreira, estas diferencias en na-
da alteran el carácter del ministro.

Prerrogativas y exenciones de los ministros

10 — Ya hemos visto, hablando de los cónsu-
les que las inmunidades y prerrogativas de cual-
quier agente no tienen otro objeto que asegurarle
la independencia necesaria para el mejor desem-
peño de esta misión, por lo tanto esas exenciones
son relativas al carácter de e««a misión, y siendo
este carácter más extenso en los diplomáticos que
en los cónsules esas prerrogativas son para aque-
llos más considerables que para éstos.

Todas estas inmunidades las podemos acomodar
en alguna de estas dos clases: La inviolabilidad de
la persona del ministro y la extraterritorialidad
de que goza.

La extraterritorialidad, apartándonos de las fic-
ciones chocantes que no están ya en uso, no es
sino la concesión tácitamente acordada por la re-
cepción de un ministro, para considerarlo subdito
del gobierno que lo envía, empleado dependiente
de él, sujeto sólo a sus órdenes, y con la facultad
de desempeñailas en lo que hace a su persona, a
sus dependientes, a su famiba, a sus archivos y al

C148 ]

DERECHO DE GENTES

lugar donde reside y guarda sus papeles. Por esta
razón se llama extraterritorialidad, esto es consi-
deraciones del ministro como fuera del territorio,
como eco de su gobierno, que llega por necesidad
de comunicación hasta el Gobierno cerca del cual
está acreditado.

Por consiguiente, por esta inmunidad el minis-
tro está fuera de los actos gubernativos del terri-
tario que pisa; las leyes que se promulgan no le
obligan, los reglamentos que ordenan su ejecución
no le alcanzan, los juicios que pronuncian los tri-
bunales no le ejercen coacción. Los impuestos ge-
nerales y demás cargas que esas leyes puedan or-
denar, no gravitan sobre él.

Esto en tesis general, pero la inmunidad no im-
plica la irresponsabilidad ni la impunidad; la
extraterritorialidad nunca es un salvoconducto pa-
ra que el ministro se burle de la justicia.

Así pues, el ministro no está sujeto a la ley sino
en cuanto esta ley puede trabarle el ejercicio de
sus funciones; pero, no puede por jactancia mos-
trarse en público infringiendo una ley, cuyo cum-
plimiento ni le cuesta un sacrificio m le incomoda
en el ejercicio de sus funciones, no está sujeto a
los juicios de los tribunales pero únicamente mien-
tras no los provoca causando deudas o cometiendo
crímenes, no está sujeto a loa decretos del eje-
cutivo mientras su comportamiento no bace ne-
cesario dictar uno que le concierna; aunque en
todos estos casos se trata de concillarse el respeto
debido a su nación con la necesidad de hacerse

[ 149 I

GREGORIO PEREZ GOMAR

justicia. Pinheiro^Ferreira i 1 ) establece que por
la extraterritorialidad el ministro no está ente-
ramente separado de la jurisdicción del país. No
podemos recomendar mejor sus razones, como
transcribiéndolas: "Si suponemos, dice, que un
" ciudadano, teniendo derecho a presentarse como
" parte civil contra un ministro extranjero, es im-
" pedido de hacerlo por la ley, esta ley no es otra
" sino una ley de expropiación por utilidad o ne-
cesidad publica, pues para ser justa y ser ley,
"no ha podido dictarse con otro objeto; el ciu-
" dadano deberá pues desi9tir de sus derechos pero
" la nación le debe un resarcimiento equivalente,
44 Pero ningún publicista, por más persuadido que
" esté de las inmunidades diplomáticas, no osaría
"presentar a la nación con una obligación de pa-
44 gar las deudas que los ministros extranjeros
"puedan contraer en ella Pero, supongamos por
"un momento que, no queriendo abandonar su
" tesis, estos publicistas admiten la deducción ló-
" gica que acabamos de sacar. ¿Qué ganarían?
" ¡Nada! Porque el Estado obligado a indemnizar
" al ciudadano expropiado del derecho de perse-
" gmr a su deudor, tiene necesidad de acreditar
46 contradictoriamente el crédito producido contra
64 el ministro extranjero. Es menester pues, que
" éste sea parte y que comparezca ante los jueces
" o se haga representar por un apoderado. De
44 aquí resulta que hay, en primer lugar, imposi*
"hilidad de exceptuarlo de la jurisdicción civil,

ti) Notas a los párrafos 92 a 103, Lib 4, Cap. 7.°,
de Vattel

[150]

DERECHO DE GENTES

"y en segundo lugar que el pretexto por el cual
** se le pretendería exceptuar es completamente
" imaginario, porque bí puede hacerse representar
44 por un apoderado nada le impide evacuar los
" deberes de su misión, aunque estos deberes le
"exigiesen todo su tiempo"*

En cuanto a la jurisdicción criminal dice, que
un delito, motiva necesariamente lo que se llaman
medidas preventivas, para constatarlo, para reco-
ger el rastro vivo del crimen, y que esto sería
imposible con la exención del ministro a la ju-
risdicción. Que además un crimen no puede pro-
barse sino con testigos de la localidad o con docu-
mentos que no pueden salir de ella, y que esta
prueba, sin la audiencia del ministro sería o bien
inicua, o bien calculada para su impunidad* Que
tanto en materia civil como en materia criminal
las autoridades tienen jurisdicción sobre el mi-
nistro, con la sola diferencia, de que en el primer
caso los medios de ejecutar la sentencia no serán
el embargo ordinario sino otros medios que ga-
rantan la inviolabilidad de sus archivos, y en el
segundo caso, la pena se dejará para su aplica-
ción al soberano del ministro a quien se remita
con ese objeto»

Respecto al embargo de los bienes del ministro,
Wickefort opina del mismo modo que Ferreira,
siendo para pagar los alquileres de la casa, dice,
pueden secuestrarse los muebles. Grocio ( 2 ) pro-
pone dirigirse al soberano y que si esto no pro-

(2) Lib. 2, Cap 18, párrafo 9 o

C 151 ]

GBEGORIO PEHBZ GOMAR

duce efecto, obrar contra los bienes del ministro
como contra cualquier otro subdito.

De Cussy establece» que debe preferirse

aquella coacción que no importe perturbar su mi-
sión, limitándose a impedirle la salida del país
sin haber satisfecho sus deudas y obligaciones,
rehusándole sus pasaportes. Así obró el Gobierno
francés en 1772 respecto al barón de Wreck, m>
metro de Hesse Caseel en París. Nosotros creemos
que este medio de hacer cumplir la sentencia o
el de dirigirse al soberano, pidiéndole detención
y entrega de los emolumentos que envía al mi-
nistro, son los modos más políticos y prudentes
de hacer cumplir las obligaciones contraidas por
un diplomático.

Respecto a la jurisdicción criminal, si bien no
todos avanzan tanto como Pinheiro-Ferreira, todos
reconocen algunos casos en que puede ejercerse
ampliamente. Wheaton ( 4 ) reconoce las siguientes
excepciones a eeta inmunidad: 1, J Cuando el mi-
nistro voluntariamente se hace parte (como diji-
mos respecto de los cónsules). 2. a Si es ciudadano
del país a que ha sido enviado y su país no ha
renunciado a la autoridad que tiene sobre él.
3. a Si desempeña al mismo tiempo empleos en la
corte en que está acreditado. 4* En caso de ofen-
sa* que afecten la segundad del Estado en que re-
side, de modo que si e] peligro es urgente, puede
hasta tomarse sus papeles y ser expulsado del país

(3) Dict. da Dip. V Penes.

(4) Elera Inter» law. Par, 3. a Cap. L° f párrafo 15.

[Í52]

DEBECHO DE GENTES

La opinión de Lord Cocfce citada por Elliot
nos parece que deslinda el caso: "Si un embajador
"extranjero, dijo, cometiese aquí algún crimen
" contra jus gentium, como traición, felonía o
" cualquier otro contra el derecho de gentes, per-
*' dería el privilegio y dignidad de embajador co-
" mo indigno de tan elevado destino y podría ser
" castigado aquí como cualquier otro particular
"extranjero, sin que hubiese de ser remitido a mu
^soberano sino por cortesía. Pero si algo fuese
" declarado malura prohibitum por acto del par-
" lamento, derecho privado o costumbre de este
" reino, que no sea malum in se 7 jure gentium ni
" contra jus gentium, entonces debería respetár-
" sele su inmunidad". Aquí el jus gentium y el
malum in se se toma como derecho natural, esto
es crímenes que en todas partes son crímenes, y
el malum prohibitum, como delitos que sólo son
tales en el país cuya legislación los prohibe. En
nuestro concepto no puede hacerse una distinción
más clara y más arreglada a justicia

Respecto al ministro que se hace comerciante o
industrial* estamos con la opinión de Bmker-
shoek ( 8 ), que establece que un ministro en este
caso, no puede gozar de inmunidades, en lo que
se refiere a sus actos de comercio. Cita el caso de
residente del duque de Holstein en La Haya. La
Corte Suprema de la provincia de Holanda había
dictado un decreto en favor de la validez del
embargo de sus efectos por una deuda que había

V5) Diplomatic. Code p 402 edición 1834
(6) De foro legEtonim, Cap 14

[ 153 ]

GREGORIO PEKEZ GOMAR

contraído como comerciante, exceptuándose de ese
embargo solamente los muebles de su casa y otros
objetos necesarios a la embajada.

Pero para todos estos juzgamientos se ofrecen a
loa ministros un alto Tribunal» donde puedan ocu-
rrir con la dignidad de su carácter; las Constitu-
ciones del Estado Oriental, de la República Ar-
gentina y de los Estados Unidos dan esta incum-
bencia a la alta Corte de Justicia, como vemos
con motivo de los cónsules.

Todas estas prerrogativas, respecto a la extrate-
rritorialidad, están muy restringidas porque la ci-
vilización moderna las ha hecho casi innecesa-
rias, hoy que un particular extranjero viaja y re-
side en cualquier parte con plena libertad. Sin
embargo nos sorprende por lo mismo hallar la
siguiente opinión de Grocio sobre el derecho de
asilo ( 7 ), "Para saber ahora si un embajador, dice,
" tiene jurisdicción sobre su familia y derecho de
" asiló en su casa, para aquellos que busquen re-
M fugio en ella, es una cosa que depende del per-
"miso del Gobierno en cuyo territorio está; por-
" que esto no es del derecho de gentes". Sin em-
bargo este asilo se reconoce hoy por causas poli*
ticas. La casa del ministro brasileño iue en Lisboa
el aeilo de un gran número de personas perse-
guidas por el Gobierno de D. Miguel. Cuando el
asilado es un criminal debe pedirse la extradición
al ministro y no penetrar en su casa sm su con-
sentimiento. A más no se extiende hoy el derecho
de asilo*

(7) Lib. 2, Cap 18, párrafo 9, núm 2

[154 J

DERECHO BE GENTES

La inviolabilidad de la persona del ministro, es
otro principio al cual se agrupan las demás inmu-
nidades de que no hemos hablado. Ella es la con-
dición sme qua non de la recepción de un mi-
nistro; o se recibe y entonces es para protegerlo
y hacer que su persona sea inviolable, o no se reci-
be, si es que no puede o no debe concederse esa in-
violabilidad. Aunque la historia registra algunos
crímenes cometidos contra ministros diplomáticos
y sobre los cuales Martens ha escrito dos volúme-
nes con el título de Causas célebres del derecho de
gentes, la reprobación universal con que se ha mi-
rado esos procedimientos y las satisfacciones que
han tenido que dar las naciones con ese motivo,
son consideraciones que afirman más el principio
de la inviolabilidad ( 8 )> Esta prerrogativa empie-
za desde el momento en que el ministro pisa el
territorio del Gobierno cerca del cual viene acre-
ditado, siempre que sea notorio su carácter, en
virtud de ella toda seguridad debe garantírsele a
él personalmente, a su familia y servidumbre, a
su actividad oficial, a sus funciones diplomáticas,
a eu correspondencia, a sus correos, marítimos o
terrestres, siempre que muestren los pasaportes que
les haya dado. A peBar del Estado de sitio y clau-
sura de puerto, estos correos, no pueden ser dete-
nidos, a no ser que notoriamente sean hostiles, lo
que sería malum m se, y contra jus gentium, y
quedarían sujetos a las reglas que hemos dado.

Todas estas inmunidades reposan en un pacto
tácito, entre el Gobierno que acredita al ministro

(8) De Cussy, Dict. <La Dip ver. 6. Prerrogativas

[155 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

y el Gobierno que lo admite, luego no ee obliga-
torio a un tercero por cuyo territorio transite o
tenga que transitar este ministro, en él solo tiene
derecho a que se le acuerde la garantía que se
acuerda a todo transeúnte; hoy. según el estado de
civilización, no se necesita más.

Modos de acreditar y recibir /o* ministros

11, — El Gobierno que acredita a un ministro
cerca de otro, lo hace por medio de un instru-
mento autógrafo, en el cual expresa su carácter y
recomiéndasele de entero crédito a todo lo que
diga sobre el objeto de la misión, cuyo instru-
mento se llama credencial f 1 ). También recibe el
ministro pliegos particulares en los que se le de-
tallan sus deberes sobre la misión, la conducta que
ha de observar en ella, y todas las previsiones ne-
cesarias para un mandatario que tal vez ee hallará
en el caso de obrar sin poder consultar especial-
mente sobre los accidentes que nazcan; estos do-
cumentos son las instrucciones ( 2 ) que el ministro
reserva para su resguardo. Cuando la misión tiene
por objeto un tratado o convención, recibe además
el ministro plenos poderes ( s ) para ello, es decir
la facultad de obligar a la nación en tratado o
convención. Los nuncios apostólicos o legados del
Papa reciben lo que se llama las facultades, es
decir la autorización sobre la jurisdicción espiri-

(lj De Cuisy. V. Lcttres de créance

(2) Idem V, Instructions.

(3) Idem. V Fiemes Poavoirs

[ 156 J

DERECHO DE GENTES

tu al que deben ejercer en el territorio donde van
a residir.

£1 modo de recibir a los ministros varía según el
nao de las cortes y según el caiácter de los en-
viados; salvo los mayores o más limitados honores»
lo esencial es la presentación de las credenciales
al Gobierno; en audiencia pública o privada,
acompañándolas de un discurso en que se da una
idea de la misión. Esta audiencia la solicita el
ministro que debe recibirse, por medio de una nota
a la cual se adjunta copia de las credenciales y
del discurso que debe pronunciarse. El idioma de
la diplomacia que antes era el latín, e% hoy el
francés por uso general, pero no hay obligación
de hacerlo, y puede emplearse por cada ministro
el idioma de su país.

Presentadas las credenciales, el Gobierno cerca
del cual está acreditado el ministro, lo admite y
lo declara en el goce de sus prerrogativas y exen-
ciones por un decreto solemne. Los ministros de
tercer orden por lo general, presentan sus cre-
denciales, en audiencia privada al ministro de Re-
laciones Exteriores.

Los nuncios apostólicos, siguen las mismas re-
glas, pero antes de todo, tienen que presentar al
Gobierno sus facultades y conformarse con las res-
tricciones que se les impongan, porque ninguna
jurisdicción puede ejercerse en el país, sin espe-
cial permiso del Soberano ( 4 ). Si el nuncio no
se conforma con las restricciones de sus faculta-
des, no se le admite, ni tampoco si se niega a

(4) Auto Acordado, 2, tit 7 o , Ub 1.°, N Rec

[ 157 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

presentarlas. Tampoco puede el nuncio delegar
mus facultades sin conocimiento del Gobierno y
nueva presentación.

Los secretarios de los ministros son presentado»
en la misma audiencia por éstos, y desde entonce»
participan* en una escala inferior, de la* prerro-
gativas diplomáticas (*)♦

Casos en que cesa el Ministro y modos de retirarse

12 — Del mismo modo que un Gobierno es
completamente libre para acreditar un ministro
cerca de otro, lo es para retirarlo en cualquier
tiempo, aun pendiente su misión; este retiro no
puede interpretarse como una ofensa, porque esto
sería erigirse en juez de las intenciones y de los
motivos secretos del Gobierno que lo había acre-
ditado. Establecemos este principio contra la opi-
nión de Bello i 1 ) y otros que opinan que, cuando
en la nación donde residía el ministro sobrevie-
nen cambios en la forma de su gobierno, en la
dinastía o en su constitución, el retiro del minis-
tro se consideraría ofensivo y podría interpretarse
como un desconocimiento del nuevo orden de co-
sas establecido o del nuevo gobierno; lo que bas-
taría para justificar un rompimiento.

Sorprende en verdad cómo un autor del mérito
de Bello, consigna con tanta ligereza un caso jus-
to de rompimiento, en lo que no puede ser sino
una cabilosidad o un celo exagerado , contra el

(51 Bello Parte 3 a , Cap I o , párrafo 6 o
(1) P 3* Cap I o , párrafos 2 y 5

í 158 ]

DERECHO DE GENTES

ejercicio de un derecho que emana de la indepen-
dencia de toda nación.

Si el retiro del ministro coincide con el cambio
en la situación del país en que residía, solo por
una inducción y por una inducción audaz, puede
decirse que ese acto es una ofenea o un descono-
cimiento del Gobierno nuevo que ese país se ha
dado; la reclamación de tal ofensa sólo podría
basarse en esa inducción, pues no hay otras prue-
bas en que basarla, y esa inducción se desvane-
cería con la simple negativa por parte de la na-
ción contra quien se hace* Además ésta usa de un
derecho suyo y el que usa de su derecho no daña
ni ofende, m está obligado a dar cuenta de su
conducta. Si una nación estuviese obligada a man-
tener sus ministros y sus relaciones antiguas, con
un nuevo gobierno que no le ofrece las garantías
de cumplimiento que le ofrecía el antiguo, con
quien inició la negociación, no podría cumplir
su deber resguardando los intereses de sus na-
cionales, y si ese nuevo gobierno es inmoral, aunque
no le es dado ofenderlo, ni desconocerlo, le es
dado abstenerse de conservar relaciones con SL
Según Bello, este gobierno tendría justicia para ir
a un rompimiento, y la injusticia estaría de parte
de la nación que no quiso pactar con el crimen!
El mantener los ministros, no es sino un deber de
cortesía y buena vecindad y queda fiado a la con-
ciencia de la nación; que ésta tenga pues, el de-
recho al menos, de suspender sus negociaciones
con los Gobiernos inmorales, sin que estos tengan
un motivo para pedirles cuenta de su conducta
Tal es el principio justo.

[ 159 ]

GREtjrORIO PEREZ GOMAR

El retiro del ministra se verifica por medio del
documento que se llama carta de retiro (lettre de
rappel) la cual se entrega por el ministro al Go-
bierno, con las mismas formalidades que las cre-
denciales Algunas veces, y esto sucede cuando un
solo ministro está acreditado cerca de varias cortea
o repúblicas, el expresado cumple con enviar tes-
timonio, desde su residencia, a los distintos go-
biernos con quienes comunicaba, disculpándose
por no hacer personalmente su despedida. Cuando
el ministro se ha comportado dignamente, se le
dan recredenciales, que son letras de recomenda-
ción para en gobierno; suelen darles también pre-
sentes o cruces honoríficas; algunos gobiernos
prohiben a sus agentes recibirlas, como los Esta-
dos Unidos, y según nuestra Constitución, no pu-
diendo ningún ciudadano admitir distinciones o
títulos de otro Gobierno sin permiso de la Asam-
blea ( 2 ), el agente de la República no debe admi-
tir nada que eea una distinción.

Además el ministro puede creer que debe re-
tirarse por alguna ofensa que se le haya hecho a
él o a su nación, en este caso se limita a pedir
sus pasaportes; o bien puede ser despedido por su
mal comportamiento y entonces con la conmina-
ción que se le dirige se le entregan también eus
pasaportes* Si el Gobierno que acreditó al minis-
tro o aquel cerca del cual lo estaba, siendo mo-
narcas, mueren o abdican o son destronados, es de
práctica revalidar las credenciales aunque las ne-

(2) Art 12, párrafo 4.°

L 160 1

DERECHO DE GENTES

gociaciones mientras tanto, se continúen sub spe
rati ( s ).

En caso de muerte del ministro, el secretario
debe hacer inventario de su archivo, sellando bus
papeles, comunicarlo a su gobierno y ordenar el
duelo, con participación de las autoridades supe-
riores del país, que están en el deber de auxiliarlo
para solemnizar las exequias, y de permitir que
la familia siga en el goce de las inmunidades por
el tiempo necesario para trasladarse a eu patria*
El uso a este respecto varía también según las
cortes o repúblicas.

Deberes de los Ministros

13. — El primer deber de un ministro es cum-
plir, del modo más estricto que le sea posible,
con las obligaciones que su gobierno le detalla en
las instrucciones, porque no siendo sino un man-
datario, se expondría a una triste desaprobación
si excediese sus facultades y sería tenido por un
indiscreto y mal servidor. Debe procurar conocer
el modo de pensar del Gobierno con quien va a
tratar y del cuerpo diplomático residente (*■), por-
que es con estos datos que puede aventurar o
restringir su mandato para no sufrir un desaire.
Al efecto las visitas, aunque de etiqueta, como tie-
nen que ser, pueden servirle de algo, y también
los banquetes que de, lo más acertado es estudiar

(3) Bello, P. 3 a , Cap. I o , párrafo 7*
(1) Bello P. 3* Cap. 1.°

[161]

11

GREGORIO PEREZ GOMAR

la opinión en la prensa, cuyos órgano» oficiales y
de oposición le suministrarán datos.

En bus conferencias debe ser circunspecto y res-
petuoso, pero mucho más en sus notas y escritos,
que serían una prueba permanente contra su de-
sacierto.

El eetilo diplomático es el estilo sencillo y culto;
no cuadran en él las figuras que no sean nece-
sarias para la claridad* Sus argumentos deben ser
razones de justicia, principios del jus gentium y
referencias históricas, todo presentado con aliño
pero sin afectación, sin acrimonia aunque se re-
quiera la energía.

Cuando sea necesario producir argumentos que
puedan ofender a los agentes de otras potencias,
no se estampan en el papel, se pide una audiencia
al final de la nota para ampliar las razones, otro
tanto se hace cuando debe solicitarse algo que
pueda comprometer a la nación.

Sería muy largo detallar los deberes de los mi*
mstros, y además una tarea inútil desde que exis-
ten obras especiales sobre la materia. La pruden-
cia, el tacto y la perspicacia del ministro le deta-
llarán su conducta según los casos ocurrentes ( 2 )„

Objeto y distinción de las negociaciones

14 — Toda negociación es encaminada a un
fin de utilidad recíproca entre las naciones que
la inician, esta reciprocidad es esencial para que
el jus gentium la acoja a sus principios invaria-

(2) Elhot Diplomauc Code. 1834.

[162 3

DERECHO DE GENTES

bles y la proteja con su sanción, desde su causa
hasta el más remoto de sus efectos. Si una ne-
gociación ee inicia con la sola mira de favorecer
a una parte y por lo tanto de perjudicar a la
otra, será un hecho que se caracterizaría de un
modo distinto, o que causaría lo que ante el dere-
cho civil se llama una nulidad; ante el jus gen-
tium no formaría un titulo internacional aun-
que es verdad, que entre las naciones sería muy
difícil notonar la falta de reciprocidad en una
negociación, porgue existiendo en ellas tantos y
tan complicados intereses, puede en apariencia ha-
ber falta de reciprocidad y existir ésta en la que
más inicua se crea ( 2 ). Tal es el principio justo;
tal es la dificultad de bu aplicación, expresando
nosotros una y otra cosa con igual franqueza, no
hay el temor de que se crea que establecemos una
máxima utopista, ni que sacrificamos el principio
a la dificultad práctica.

Los objetos de toda negociación pueden clasi-
ficarse de tres modos 1.° Como las naciones reco-
nocen entre si los deberes morales, que por ser
simplemente deberes de conciencia no pueden exi-
girse con coacción, puede ser para ellos de utilidad
recíproca, elevar esos simples deberes a la catego-
ría de obhgaciones por medio de la estipulación
y del compromiso; desde entonces lo que eTa un
deber de conciencia, de civilidad o de buena ve-
cindad es una obligación que se puede exigir.
2,° Como las mismas obligaciones o prestaciones

U) Vattel Lib 2, Cap 22, párrafo 160
{%) Idem, Idem, párrafo 58.

[ 163 3

ORKGOBIO PEREZ GOJWAB

necesarias que por el jut gentiurn deben las na-
ciones cumplirse, se suelen presentar de un modo
vago e indeterminado, sobre todo, respecto al mo-
do de cumplirlas, puede ser de utilidad recíproca
para ellas, especificarlas, reglamentarlas o esta-
blecer los mejores medios de hacerlas efectivas
por el compromiso. 3.° Por último, puede conve-
nir a dos o más naciones obligarse por la estipu-
lación a cosas que, ni por el deber moral m por
el precepto del derecho, estaban antes obligadas»

Además desde Grocio hasta nuestros días viene
haciéndose la distinción entre tratados y convjenr
ciones o acuerdo*, como resultados de una nego-
ciación. "Para conocer la diferencia, dice aquel (*),
" que existe entre los tratados y los acuerdos, basta
" consultar a Tito Livio (Lib. 2) que juiciosamen-
te dice que loe tratados solemnes son compro*
" misos que se hacen por orden del Soberano j
" en virtud de los cuales por consecuencia todo
" el pueblo se atrae la venganza de los Dioses
"si no se observa, etc. Se llaman acuerdos pú-
" Micos los que se hacen sin orden expresa del
"soberano, pero en que los que los hacen pro-
" meten algo que se refiere a él, etc."»

El uso moderno ha establecido otra diferencia
entre los tratados y convenciones, no consideran-
do a los que Grocio llama acuerdos entre los com-
promisos internacionales a lo menos, mientras no
reciban una amplia ratificación del Gobierno, co-
mo lo veremos después. Hoy se llama tratado a
todo compromiso estable o permanente, a todo

(3) Lib 2, Cap. 15, párrafo 3, númu I o ,

[164 ]

DERECHO DE GENTES

pacto que determina una serie de hechos por Tin
término cualquiera, y convención a todo compro-
miso transitorio, que solo demarca un hecho que
es su cumplimiento y su término a la vez

Hecha la distinción como la hace Grocio es
esencial, porque la doctrina en uno y otro caso es
distinta; hecha como los autores modernos carece
de oh jeto, porque tan obligatorio es el tratado
como la convención en ese sentido en que solo se
diferencian por la materia o la duración del pac-
to; así es que hoy es casi admitida la sinonimia
entre tratado y convención, dándose el nombre de
esponsión ( 5 ) a esos acuerdos hechos por potes-
tades subalternas de que habla Grocio.

Así pues, la única división de materia que te-
nemos que hacer es la de Iob Tratados y Conven-
ciones y de las esponsiones o promesas.

De los tratados en general

15. — Los tratados, como loa contratos de los
particulares se perfeccionan por el consentimiento,
pero: ¿Son aplicables a aquéllos loa mismos prin-
cipios que rigen a éstos? "Aunque los principios
* generales que los rigen, dice Ortolan sean
" los mismos, loa Estados, grandes aglomeraciones

(4) Marlene - T 1, párrafo 58

Wheaton - Elementa da Droit mtern De Cusay, Dict
da Diplomat V Convention et traite

(5) Wheaton Elementa, etc., t 1, párrafo 228 Rluber
Droit de gens moderne de l'Eur^ párrafo 142. Bello, P. 1. a ,
Cap. 9, párrafo 4 o .

(1) Regles Internationale* et Diploman que 8 de la mer
t. 1, p 89.

[165]

i

GREGORIO PEREZ GOMAR

" colectivas, difieren demasiado de loa particulares,
" simples individuos en su naturaleza, en su modo
" de resolución y de actividad, en sus intereses y
u en las cosas que forman el objeto de esos inte-
"Teses, para que pueda sacarse de esas reglas ge-
M nerales las mismas consecuencias de detalle y de
" aplicación, tanto respecto a unas como de otra
" de esas convenciones. Así, aunque sea verdad
" que tanto las convenciones internacionales como
" las particulares, no son valederas sino en cuanto
64 ha habido verdadero consentimiento: lo que
"concierne a la violencia, los manejos fraudulen*
" tos o los errores sustanciales capaces de viciar
" el consentimiento, toma, respecto a las naciones
ft un carácter separado, y merece en la práctica
"una determinación particular, apropiada a la na-
** turaleza de las naciones, a su manera de querer
"y de obrar* Lo mismo es respecto a lo que con-
" cierne a la capacidad y los poderes de las per-
" sonas que estipulan ; la manera de hacerse re-
" presentar en esas estipulaciones, las cosas o los
"actos que pueden o no pueden ser objeto de
"ellas; las causas lícitas o ilícitas susceptibles de
" presentarse en las mismas ; en fin las formas evi-
" gidas para que loe acuerdos sean considerados
" acabados y sancionados. Hay inevitablemente,
"sobre todos estos puntos, respecto a las conven-
" clones internacionales, diferencias notables que
" deben tenerse presentes en la aplicación".

Igual distinción hace también Pinheiro-Ferrei-
ra ( 2 ). Para nosotros, el principio de justicia en

(2) Nota sobre los párrafos 152 y siguientes, Cap. 12,
Lib. 2 de Vattel.

C 166 ]

DEHECHO DE GENTES

los tratados y en los contratos, es el mismo, pero
no dejamos de reconocer, con estos autores, que
siendo distintos los sujetos alguna distinción debe
haber en los medios.

Definición de los tratados y convenciones

16. — Los tratados y convenciones, según lo ex-
puesto, son negociaciones internacionales que tie-
nen por objeto obligar o desobligai de un modo
especial a las naciones, que las llevan a cabo, por
medio de sus autoridades competentes o de sus
agentes caracterizados. Decimos que son negocia-
ciones para significar que la materia del tratado
debe ser estudiada, discutida y arreglada con ple-
na libertad, libre consentimiento y utilidad recí-
proca; si el tratado no Pe negocia, si es impuesto,
o aceptado sin conocimiento de causa, no es obli-
gatorio ni puede ser considerado ni aún como una
convención. Su objeto es obligar o desobligar a
las naciones, porque si bien puede haber caso^
en que sea de utilidad recíproca consignar una
obligación especial, puede haber otros en que Bea
necesario derogar esa misma obligación especial,
o por situaciones especiales en que se hallen dos
naciones, convenir en no exigirse alguna de las
mismas obligaciones del jus gentium; esto no
quiere decir que se puede pactar la abolición del
derecho y que las naciones queden completamente
desobligadas, sino que aquellas obligaciones que
dependen de un derecho renunciable, pueden de-
saparecer por la renuncia de este derecho* Deci-

1 167 ]

GREGORIO FEREZ GOMAR

mes también que se llevan a cabo por las autori-
dades competentes o por medio de los agentes au-
torizados, porque aunque en general intervienen
estos, no es esencial y pueden los gobiernos direc-
tamente concluirlos» como se inició y concluyó el
tratado celebrado en Parí» el 26 de setiembre de
1815, formando parte Rusia, Prusia y Austria, lla-
mado Santa Alianza, Aunque Inglaterra rehusó
prestarle su adhesión, por no haber intervenido
un ministro público, que ella creía esencial, se
mira en general como un pacto válido; los minis-
tros no son sino los medianeros de sus gobiernos,
luego no son esenciales. Lo esencial es que el Go-
bierno esté representado completamente según la
constitución de cada país; donde el Gobierno o»
el monarca por si solo basta que concurra él, don-
de el Gobierno, como en Gran Bretaña y demás
pueblos constitucionales, no es solo el Monarca o
el encargado del Ejecutivo, es claro que tendrá
que concurrir el ministro o ministros necesario i,
pero no ya como agentes diplomáticos, sino como
elementos del mismo Gobierno. Para justificar
nuestra definición diremos que la de Grocio no es
una definición, porque se limita a decir que los
tratados son convenciones ( : ); pero las conven-
ciones son tratados, luego se quiere definir con lo
mismo qué debe definirse. Martens ( 2 ) define los
tratados como las convenciones que se hacen de
nación a nación por intermedio de sus agentes di-
plomáticos. Esta definición además de adolecer del

(1) Lib. 2, Cap 15, párrafo 3.

(2) Preda da Droií íntern., t 1, párrafo 47*

[íes 3

DERECHO DE GENTES

vicio de la de Grocio, le agrega una condición
falsa porque no es esencial que intervengan minis-
tros diplomáticos. Bello ( a ) dice que el tratado
es un contrato entre naciones, lo que no es cier-
to, porque los tratados están sometidos a prin-
cipios especiales. Además, entre individuos se con-
trata, esto es, cada uno trata de lo suyo y por lo
tanto, hay una esfera de acción que se extiende
hasta la propiedad. Entre las naciones se trata, esto
es, se establecen principios, reglas, se reconocen de-
rechos, todo con el primordial objeto de asegurar
entre ellas los preceptos del jus gentium, o de-
clararse no comprendidas en algunos de esos pre-
ceptos, por razones de situación especial.

Quienes pueden iniciar y concluir tratados

17. — En este párrafo tenemos que responder,
en lo posible, a estas dos cuestiones. 1. a ¿Cuáles
son los Estados que pueden tratar? 2. a ¿Cuál es
en ellos el órgano caracterizado para iniciar y
concluir los tratados? Habiendo en la Primera
Parte caracterizado cual era el sujeto de las rela-
ciones internacionales, la primera contestación
quedaría hecha con la simple referencia a esa par-
te de nuestro libro, si el uso de las naciones,
no trajese ya a la validez del derecho ciertas rela-
ciones que aunque no son del orden político, no
pueden ser excluidas del orden internacional.

Un tratado público no puede ser celebrado sino

(3) P I a , Cap. 9, párrafo 1.°.

GREGORIO PEREZ OrOUAR

a nombre de una nación que es en si mi* mu un
sujeto del derecho internacional, una personalidad
completa, porque el poder de negociar y de con-
tratar de nación a nación, de potencia a potencia
es uno de los derechos esenciales de la indepen-
dencia. Solo puede tratar, en el sentido político,
un Estado libre, que conserva el ejercicio de aus
relaciones exteriores, sin restricción alguna í 1 ) ;
en este caso se halla pues aún el Estado que tenga
compromisos o pactos con otro que restrinja más
o menos sus facultades, con tal que no hayan ab-
sorbido ésta, lo que los autores llaman Estados
semi-soberanos (misouverains) ( 2 ). Pero un tratado
público, es solamente una convención en que se
establecen reglas y preceptos de orden polílico,
que afectan tan solo lo que en la Primera Parte
párrafo 1.° llamamos Estado. Aunque la sociedad
ge refiere a relaciones internas, el progreso de la
comunicación de los pueblos, ha hecho nacer hoy
otro orden internacional, respecto a los municipios
de dos o má9 Estados, y practicable por lo tanto
tratados de un orden municipal o social. Los Can-
tones Suizos, como los Estados de la Confederación
Germánica, poseyeron hasta 1848, la facultad de
celebrar tratados de orden político, pues unos y
otros conservaban la facultad de dirigir sus rela-
ciones, a pesar de la confederación a que estaban

UJ Kluber Droit de gene moderno de l'Europe, pá-
rrafo 14L

(2) Martens Precis da droit de gen* jnod de FEar.,
t 1.°, párrafo 119.

[170 J

DERECHO DES GENTES

ligados» Pero por lo» artículos 9 y 10 de la Cons-
titución de 12 de setiembre de 1848, se restringió
esa facultad de los Cantones Suizo», dejándoles tan
solo la necesaria facultad para comunicar direc-
tamente con las autoridades inferiores y los em-
pleados de un Estado extranjero* para concluir
tratados relativos a la economía política, a las re-
laciones de vecindad y de policía.

Por el art* 107 de la Constitución de las Provin-
cias de la Confederación Argentina, éstas pueden
celebrar tratados parciales para fines de adminis-
tración de justicia, de intereses económicos y tra-
bajos de utilidad común, pero con conocimiento
del Congreso Federal, los tratados políticos compe-
ten solamente al Gobierno déla Confederación ( 8 ).
Según la Constitución de los Estados Unidos ( 4 ) t
los Estados no tienen esta facultad, tino en cuanto
a su división o anexión, pero también con el con-
sentimiento del Congreso; los tratados políticos
competen solo al Gobierno Federal ( 5 ). Esos tra-
tados, que llamamos de segundo orden, son regi-
dos, en cuanto a bu iniciación, por los mismos
principios, puesto que la única diferencia está en
las personalidades que los concluyen. Los prime-
ros, es decir, los tratados políticos son obra de
la personalidad del estado; los seguudos, son obra
de la sociedad o del Estado que por sí solo no es
un sujeto de las relaciones internacionales. El de-

(3) Art, 86, inciio 14 de la Constitución.

(4) Art. IV, Sección 2 * párrafo 2,°

(5) Art, 2.°, Sección 2 » párrafo 2 °

[171]

GREGORIO PEREZ GOMAR

«arrollo de estas comunicaciones al parecer im-
portante ya, puesto que ocupa la atención de Jas
Constituciones, tal vez haga nacer otra sene de
principios especíales que podrán llamarse derecho
intcrmumcipal.

Ahora respecto al órgano caracterizado para
iniciar y concluir los tratados, nos será fácil res-
ponder sobre lo que debiera ser, pero muy difícil
sobre lo que es. En efecto, eería bien extraño, co-
mo dice Berriat*Saint-Prix que el poder eje-
cutivo, incapaz de gravar a un ciudadano con obli-
gaciones cuyo fundamento no se estableciese en
una ley, pudiese con todo, por su sola autoridad,
obligar a despojar a toda la nación! Esto es lo
que debiera ser, y lo que es en casi todos los
pueblos constitucionales. En la negociación de un
tratado hay lo que se llama su iniciación y su con-
clusión, cuyo análisis liaremos en el párrafo si-
guiente; por lo general la iniciación corresponde
al Ejecutivo, con anuencia del legislador; según
nuestra Constitución (art. 81) del Senado, pero siti
conclusión (art. 17, párrafo 7°) corresponde a la
Asamblea General que es el poder legislador.

Pero en los Gobiernos absolutos, el órgano de
todas las relaciones es el autócrata y por lo tanto,
sólo él inicia y concluye los tratados.

Iniciación y conclusión de los tratados

18. — Los tratados se inician, atendiendo en
primer lugar, quién es el órgano facultado para

(6) Théone dn droit conatitaüonnel fraDgtis, pig 488.

C 172 3

DERECHO DE GENTES

ello por la constitución política de cada país, o
bieu por la constitución social de cada provincia,
ei fuese un tratado de segundo orden» En segundo
lugar, atendiendo, ai se inicia por ministros diplo-
máticos, a la plenitud de sus poderes, a cuyo efec-
to deben exhibirse recíprocamente ; obligación per-
fecta cuya omisión anularía el tratado, a no ser que
una amplia ratificación le subsiguiese; pero como
esto es eventual, obraría mal el diplomático que
se comprometiese en una negociación de esta clase,
sin estar cerciorado de que su colega estaba mu-
nido de plenos poderes, o sin cerciorarlo a él, de
que está autorizado del mismo modo (*)* En tercer
lugar, atendiendo cada ministro, a las instruccio-
nes que le haya dado su gobierno; siendo ellas
reservadas no hay obligación de exhibirlas, y cuan-
do un ministro se niega a algo invocando sus
instrucciones, no tiene obligación de detallarlas y
si, tiene derecho a ser creído, puesto que la res-
ponsabilidad en este caso, la asume para ante su
Gobierno que se las ha dado ( 2 ). En cuarto lugar
procurando que las conferencias tenidas para ce-
lebrar el tratado, se consignen cada una en forma
de acta (compte-rendue ou procés verbal des con-
ferences) cuyas actas se llaman, por moderna de-
nominación que data del Congreso de Viena ( s )
en 1815, protocolos de la negociación, y que son
públicos, pudiendo cada parte disponer de ellos o

(1) Bello, P. 3» C*p. 1°, párrafo 5 o .

(2) Wheaton Elementa da dron wternaUonil, t L,
párrafo 9, pág. 197

(3) De tusfiy. Dict du Dip, V Protocolo.

C173 ]

GREGORIO PEREZ CrOMAR

de testimonio de ellos. Por último, consignando,
bajo invocación sagrada, lo que empieza a no ser
ya de uso, artículo por artículo, ton método y
claridad, los principios convenidos; lo que forma
la redacción del tratado que enviará a su Gobierno
cada ministro, adjuntando además todos los pro-
tocolos, debidamente autorizados.

A pesar de que con estos actos queda formulado
el tratado, no hay sino su iniciación; esa obra de
los diplomáticos, o de los Encargados del Ejecutivo
que directamente hayan intervenido, no produce
aún obligaciones, falta lo que se llama concluir,
acabar el tratado.

Para esto es necesario: 1.° La discusión del tra-
tado por el Cuerpo Legislativo o poder autorizado
para ello según la Constitución de cada pueblo.
2.° La ratificación o sanción del tratado. 3.° El
canje de las ratificaciones.

En el primer caso, prescindiendo de la validez
de la iniciación, se entra a apreciar la conveniencia
o no conveniencia del tratado, y por lo tanto puede
no ser admitido, puede ser rechazado, con tal que
ese rechazo se funde en sólidas razones. Si anti-
guamente pudo ser para Bynkershoek ( 4 ) una
cuestión si el Soberano estaba o no obligado a
aceptar la iniciación del tratado, si para resolverla
creyó entrar a distinguir si hubo o no violación
de las instrucciones, y si de esta distinción dedujo
una obligación imperfecta de ratificar lo hecho
con arreglo a esas instrucciones, hoy la división
de poderes, su independencia, sus atribuciones ha-

(4) Questiones juris pnblíci. cap VII

[174]

DERECHO DE GENTES

cen la cuestión más curiosa que útil. En efecto,
ei el Ejecutivo no puede sino iniciar el tratado,
no obliga con él; y ei el Legislativo tiene la fa-
cultad de discutirlo, tiene la de prescindir de la
iniciación y considerarlo con plena independencia,
como un acto que puede modificar bus intereses y
perjudicar a la Nación; el segundo caso, resulta
como consecuencia del primero, no hay obligación
de ratificar un tratado injusto o perjudicial y que
nadie, sino el poder que debe ratificarlo, puede
ser juez de esa injusticia o de esos perjuicios. La
práctica es señalar un término, dentro del cual
debe hacerse la ratificación, so pena de quedar
nulo el tratado.

Por eso dice Pinheiro-Ferreira ( 5 ) : "Los poderes
" del ministro diplomático, aunque sea embajador,
"no lo autorizan a concluir nada de valedero.
"Reservándose los Gobiernos el derecho de rati-
"/ícar o de no ratificar aquello que sus agentes
"hayan convenido, quitan a este mandato el ca-
rácter de poder y aún más el de pleno poder* 9 .

Sin embargo, esta opinión es muy exagerada
porque el pleno poder es solo para la iniciación y
como esta iniciación es la base, ya que no el tra-
tado, se necesita un documento de facultades ple-
nas, que al mismo tiempo que autorice lo bastante
al agente, le demarque el límite de esas faculta-
des, en lo que ellas pueden ser ostensibles y pú-
blicas. El tercer caso, que es el canje de las rati-
ficaciones, cuyo modo de hacerse y lugar donde

(5) N*la al párrafo 77, Ub 4, Cap 6° de VattcL

[ 175 ]

GREGORIO PBRE3Z GOMAR

deba hacerse, es objeto de una estipulación par*
ticular.

Este es el acto que concluye propiamente el
tratado, porque en general, es desde el día del
canje de las ratificaciones que el tratado produce
su efecto y es obligatorio ( 6 ). Pero nada impido
que voluntariamente los contratantes, den m
efecto retroactivo al tratado, si su naturaleza lo
admite sin injusticia; pero en general, siendo el
canje de las ratificaciones, el medio de que cada
parte conozca eias ratificaciones, la notificación
legal de ellas, es justo que recién desde entonces
tengan efecto las estipulaciones del tratado.

Diferentes clases de Tratados

19. — Empezaremos por rechazar la división
de tratados iguales y desiguales que viene hacién-
dose desde Grocio hasta nuestros días (*) f
porque como dice muy bien Pinheiro-Ferreira:
"Una convención desigual es un contrasentido ju-
rídico, porque no sería sino una convención
" leonina. Aquí como en cualquier otro pasaje, la
"igualdad de que se habla puede ser absoluta o
** relativa: la igualdad absoluta es, según lo con-
" fieaa el sentido común, un absurdo. Ño quedaría
" pues, otro sentido a la frase, que aquel que su-
" pusiese posibles tratados en que la igualdad re-
" lativa de las ventajas debidas a cada una de las

(6) Do Cneey. Dict dis Dipl. V. Ratificación

(1) Lib. 2, Cap, V. párrafos 6 y 7

(2) Marlens, Vergé, Hautefcmlle De* droits et dovoir»
dea neutro.

£176]

DERECHO DE GENTES

w partes contratantes no fuese observada y que sin
"embargo debiese mirarse como valederos; aser-
" ción de una notoria falsedad ; porque la fuerza
" sola de un lado* o la demencia del otro, pueden
"dar existencia a semejante convención; y por lo
"tanto uno se pregunta, cómo ha podido Vattel
"colocar, entre los tratados lícitos y valederos.
" aquellos que no pueden ser sino el resultado de
" la fuerza o de la astucia ( 3 )*\ En efecto, seme-
jantes actos no serán un tratado, o están fuera del
jus gentium o si caen bajo él, tiene que caer como
contravención a sus principios. Por eso hemos di-
cho antes que toda negociación presupone recipro-
cidad de intereses y de utilidades*

Otra división que se hace de los tratados ee en
temporales y perpetuos; los primeros son aquellos
en que se demarca un término para su vigencia,
al fin del cual caducan las obligaciones, y los
segundos aquellos en que no se demarca térmi-
no ( 4 ). La práctica es marcar siempre un térmi-
no; si no se demarca, la palabra perpetuo no se
toma en su sentido estricto, por eso algunos pre-
fieren la palabra indeterminado En efecto, el tra-
tado no es tal sino mientras existe o puede existir
la reciprocidad de intenciones o de utilidades;
pero como en la naturaleza nada hay inmutable,
resulta que un tratado no puede ser jamás perpe-
tuo; la situación misma de los pueblos cambia;
aunque una generación es sucesora de las genera-

13) Notas sobre los párrafo» 172 y 183, Lib 2, Cap 12
de Vattel

(4) Vattel, LU> 2, Cap 12, párrafo 187

12

[ 177]

GREGORIO PEREZ GOMAR

ciones pasadas, tinas no pueden gravar a las otras
con restricciones que tienen el carácter de una
época y que no consultan por lo tonto las necesi-
dades de las épocas futuras. "Así, dice Prnheiio-
" Ferreira todo lo que se puede razonable-

** mente pretender, cuando 6e exige la observación
" de un tratado perpetuo, se reduce a que, no ha-
" hiendo las partes contratantes fijado ningún tér-
14 mino, aquella que en adelante quiera rescindirlo,
"es obligada a advertirlo a la otra parte, y aún
" a acordarle las indemnizaciones de los perjui-
" cios que pueda experimentar por esta rescisión".

Sobre todo, hay ciertos derechos esenciales, pio-
pios de la personalidad de las naciones, que ja-
más pueden entenderse que se comprometen en la
perpetuidad de un tratado; puede bien suceder
que la libertad y la independencia, u otra nece-
sidad esencial, imprevista al celebrar el tratado,
exijan después que se rompan esos vínculos (*).
Ya hemos probado que los tratados no se rigen
estrictamente por la legislación de los contratos;
y si entre los particulares es difícil que hayan
compromisos perpetuos, menos puede haberlos en-
tre las naciones, que sobre ellas, reconocen deberes
y obligaciones de un orden superior; pues, no
debemos confundir los tratados con los efectos de
los mismos, de cuya materia nos ocuparemos en
adelante.

<5) Nota a los párrafos 187 y 188, Lib 5, Cap. 12
de Vattel.

(6) Vattel Lib. 2, Cap. 12, párraío 170.

[ 178 ]

DERECHO DE GENTES

El sistema monárquico, que ha creado sobre los
intereses de las naciones, otros intereses de di-
nastía, ha dado origen a relaciones puramente di-
násticas que se han cofundido con las internacio-
nales, merced a esa confusión inicua que operó
la doctrina de loa Reyes, reasumida en la célebre
írase el "Estado soy yo". De aquí tratados inicia-
dos para los intereses de la nación y tratados li-
mitados solamente a los intereses dinásticos, o dic-
tatoriales que vienen a ser del mismo orden* del
todo personal a Iob gobiernos. Es en esta distin-
ción que se basa, por algunos autores ( 7 ), la di-
visión de los tratados en reales y personales, lla-
mando reales a todos los que se refieren a la
nación y personales sólo a los que se refieren a la
persona del Gobierno. Pero ante el ]us gentium
tales tratados si son inofensivos, no son sino pactos
particulares y si son ofensivos a los derechos de
los pueblos, como para imponerles un soberano o
la perpetuidad de un gobierno cualquiera, son un
atentado a los principios internacionales; y lo que
es un atentado no sirve de base a una clasificación
de tratados lícitos; "Los monarcas, dice Pinheiro-
44 Ferreira, por el hecho de concluir convenciones,
44 pueden obrar en sus intereses particulares, como
44 podría hacerlo en semejante caso, cualquier otra
44 persona ; o bien pueden obrar en c 1 interés de la
4 " nación. En el primer caso es un contrato par-
ticular, pero no un tratado personal. En el se-
44 gundo caso es una convención internacional y el

(7) Vattel. Lib, 2, Cap. 12, párrafo 163. Bello. P, I a ,
Cap 8, párrafo 2.

[ 179 J

GREGORIO PEREZ GOMAR

"epíteto personal no tendría ninguna aplicación;
M PORQUE EL INTERES DE LA PERSONA 1>ESAPAKE-
«CE ANTE EL INTERES DE LA NACION («)"„

Es admirable como Grocio, escribiendo en la
infancia de la ciencia, que fue el primero que con
los elementos de la historia y de la teología formó
un cuerpo del jus gentium, estampa esta opinión
relativamente a la materia de que no 9 ocupa-
mos ( 9 ). "Si se trata con un pueblo libre, no hay
" duda, de que lo que se le ha prometido sea real
" de su naturaleza, porque el sujeto a quien se
"promete es una cosa permanente". Así, el padre
de la ciencia, si bien admite la división de trata-
dos reales y personales, estos últimos, en el con-
cepto de referirse sólo a la peisona del monarca,
los considera impropios de un pueblo libre, no
pudiendo suponerse o concebirse sino en un pue-
blo subordinado al interés de un autócrata. Re-
chazamos pues, esa clasificación que no nos da
una base para la doctrina del derecho de gentes,
sobre tratados lícitos. Ahora bien, la distinción
buscada por los autores, entre tratados reales y
personales, no es una distinción inútil, es necesa-
ria porque ella debe responder de la subsistencia
o insubsistencia de las obligaciones convencionales
en virtud de los cambios o transformaciones acci*
dentales de las naciones y de cuyas transformacio-
nes alguna idea dimos en la Primera Parte al ha-
blar de la personalidad de las naciones»

(8) Nota al párrafo 183 arriba citado de Vattel; Teai©
a MPheaíon Elemenu du droit intero., t. 1, p. 38 y 39.

(9) Lib 2, Cap, 16, párrafo 16, núm I o

[180 1

DERECHO DE GENTES

Nuestro método en este libro I o , no» pone de
manifiesto que, independientemente de las perso-
nas de los Gobiernos hay en las naciones, como en
todo cuerpo moral, una personalidad y una rea-
Udad o bien facultades personales y reales, las pri-
meras relativas a ciertos derechos de conservación,
libertad, independencia, etc., las otras relativas a
ciertos derechos sobre el territorio o compromisos
hacia el territorio y rentas de él, que forman si
podemos decir así el jus personalis y el jus m rem
vel ad rem de las naciones.

Pero las obhgaciones convencionales, siguen el
carácter de las obligaciones originales del dere-
cho, puede pactarse internacionalmente respecto a
la personalidad y respecto a la realidad o a las
cosas. Así, establecemos sin riesgo con Wheaton
( 10 ), que hay una distinción importante que hacer
entre tratados reales y personales, atendiendo, no
a las personas de los gobernantes, sino a la perso-
nalidad de las naciones, para los casos de las trans-
formaciones constitucionales y para derivar en ge-
neral cuando subsisten y cuando fenecen los tra-
tados en esos casos especiales.

Para nosotros pues, es tratado personal aquel
que se refiere a concesiones, determinaciones o
preceptos que no se refieren a las cosas de un
modo exclusivo o esencial, y real, al contrario, el
que de un modo exclusivo y esencial se refiere al
territorio o a aquello que está vinculado al terri-

(10) Elementa da Droit ínter n t. 1, párrafo 10, p. 255.

[181 1

GREGORIO PEREZ GOMAR

torio, como las obligaciones que el jus civilis lla-
ma ad rem o m rem.

Así un tratado de paz, amistad y comercio y
navegación es personal, se refiere sólo a la liber-
tad de las naciones, uno de los derechos pura"
mente propios de la personalidad,

Pero un tratado de límites, un subsidio, son tra-
tados reales, porque se refieren al territorio o a
las rentas que ese territorio hace producir.

Efectos de los tratados

20 — En primer lugar observamos que en el
tratado puede proponerse una serie de prestacio-
nes, como el comercio, la navegación, el tránsito
terrestre, etc., o bien un hecho solo o varios he-
chos que deben consamarse de una vez, como la
demarcación de lími^s i 1 ); en el primer caso cada
prestación es un efecto del tratado y se puede exi-
gir como caso de él (casus foederis) mientras sub-
sista vigente la convención. En el segundo caso, el
efecto del tratado es el hecho, y sólo lo relativo a
su cumplimiento es el casus foederis. Pero los re-
sultados de este hecho son permanentes, no en
virtud del tratado, sino en virtud de la consuma- ,
ción del tratado; lo que en deiecho de gentes se
llaman hechos consumados, no es pues, cualquier
agresión, cualquier usurpación, un simple uti po-
sidetis no legitimado. Así la base adoptada para la
demarcación de límites entre la República Orien-
tal y el Brasil en 1815, usó impropiamente del

(1) Vattel. Lib 2, Cap 12, párrafo 192

í 182 j

DERECHO DE GENTES

término hechos consumados. Más aún, los hechos
que se practican en contravención total o parcial
del tratado, no se llaman consumados porque apa-
rejan la competente reclamación y en su virtud
-pueden corregirse o reponerse las cosas al estado
que tenían antes del tratado» LA INFRACCION NO
NO ES UN TITULO.

Así pues, se llaman hechos consumados aquellos
que son efectos de un tratado y que constituían
todo el casus foederis, y en este sentido todo he-
cho consumado es un derecho que pertenece de
un modo exclusivo y permanente a las naciones
en cuyo favor se consumó.

Disolución de los tratados

21. — Las naciones, como dijimos en la Pri-
mera Parte, pueden sufrir modificaciones de forma
que no alteran su personalidad, o modificación de
esencia que la alteran o la extinguen. En el primer
caso, el nuevo orden de cosas que se establece, el
nuevo gobierno que sucede al contratante, no es
una razón para que caduquen las obligaciones ori-
ginales o convencionales, puesto que subsiste la
personalidad de la nación, que es la obligada y no
sus gobiernos. En el segundo caso, esa personali-
dad obligada desaparece y con ella desaparecen
todas aquellas obligaciones que no tienen una ra-
zón real para subsistir y sobrevivir a esa persona-
lidad, esto es: las obligaciones que eran referentes
a ella tan solo

<1) Pinheiro-Ferreira nota al párrafo 203, Cap. 13,
Lib 2 <k Vattel

[163]

GREGORIO PEREZ GOMAR

Pero loa tratados reales subsisten porque se re-
fieren al territorio y pesarán contra quienes ene
territorio gobiernen. Así pues, los tratados de co-
mercio, navegación, etc., perecen con la persona-
lidad de la nación; pero subsisten, contra quien
la represente en la anexión, conquista o nueva
ocupación, los tratados reales, las deudas, etc.
También subsisten los hechos consumados en vir-
tud de tratados reales, como la demarcación de
límites, etc. ( 2 ).

Los tratados, sin distinción alguna, se disuelven
por la violación que de ellos haya hecho una de
las partes, porque sería lo más injusto que ésta,
después de la violación invocase el mismo tratado
en su favor. Ahora respecto a las ulteriondades,
pertenece al estado de guerra considerar qué me-
didas podrían emplearse para la indemnización de
los perjuicios ocasionados por la violación. Pero
indudablemente, la violación de un tratado no di-
suelve los otros ( 3 ), aunque el cumplimiento de
ellos, podría suspenderse por la nación ofendida,
hasta no recibir reparación, estableciendo así una
justa retorsión ( 4 ). Sin embargo, Kluber opina en
sentido contrario, porque ee disuelven todos los
tratados.

Del mismo modo, la violación de un artículo que
no es esencial, no haría caducar el tratado

(2) Bello Parte I a , Cap. 9, párrafo 3 al iin,

13) Vattel, lab 2, Cap 13, párrafos 200 j 201

(4) Véase la parte 5. a de este libro,

(5) Pinheiro-Ferreira nota al párrafo 202, Lib
Cap. 13 de Vattel.

[ 184 ]

DERECHO DE GENTES

pero si, la violación de un artículo esencial, por-
que éste asume el carácter de condición, y porque
en lo que hace la esencia del tratado, hay siempre
una unidad que hace imposible la violación de
la parte sin la violación del todo* Sin embargo, si
la nación contra quien se infringió el artículo no
reclama, y sigue exigiendo el cumplimiento de los
demás artículos, se entiende que renuncia al de-
recho de exigir esa disolución y la otra parte no
puede erguirle que está disuelto, porque sería el
colmo de la perfidia formar un argumento de la
propia infracción.

Además, el estado de guerra, es un hecho que
disuelve loa tratados que son incompatibles con
ella, como los de paz, amistad, comercio y navega-
ción, suspende el efecto de todos los de otro orden,
pero no extingue los tratados que hemos denomi-
nado reales (*)♦

Los tratados hechos, en previsión de la guerra,
lejos de extinguirse por ella, llegan a ser ejecu-
tivos.

Por último cesan los tratados por algunas de
las causales siguientes: L° Por el consentimiento
reciproco de las partes interesadas, no sólo los con-
tratantes, sino los terceros que adquirieron en él
algún derecho. 2*° Cuando una de las partes se ha
reservado el derecho de separarse y hace uso de
él. En este caso el tratado seguirá vigente entre las
otras partes contratantes, si su naturaleza divisi-
ble lo admite. 3.° Cuando se fijó un término al

(6) Bello Cap 9, párrafo 3, caso 7 o

GREGORIO PEREZ GOMAR

tratado y se vence. 4*° Si Be estipuló una condi-
ción resolutoria y se cumple. 5,° Cuando el cum-
plimiento del tratado se hace física o moralmente
imposible. 6.° Cuando cambia esencialmente la
circunstancia cuya existencia se suponía necesaria
por las dos partes. 7.° Por la consumación del trar
todo ( 7 ).

Renovación de los tratados

22, — Un tratado caduco o fenecido, puede re-
novarse; la renovación es un acto de iniciación, su*
jeto a las reglas que hemos dado, y cuyo objeto
es prorrogar su validez. La cláusula usada a vece*
de que tal antiguo tratado, que se cita en el nuevo,
es convenido que haga parte de é/, como si se
hubiese insertado palabra por palabra, no obliga
a los contratantes sino en lo que particularmente
les concierne, en el caso en que dicho tratado a
que se hace referencia, hubiese sido celebrado por
otras potencias (ínter ahos); pero, si este tratado
antiguo al cual se refieren, no ha sido firmado sino
por las dos o más partes contratantes del nuevo,
éste da a aquel toda su fuerza obligatoria, importa
una completa renovación ( x ) Pero ¿puede reno-
varse tácitamente un tratado? Vattel cree que
si ( 2 ) y del mismo modo Bello. Pero lo que se ha
hecho por consentimiento expreso, sólo así puede

il) Klufcer citado por Foderé Nota al párrafo 202,
Lib 2, Cap. 13, párrafo 202 de Vattel.

íl> De Cnisjr Dict. Au Dip Y Renouvellemeitt des
traites

Ub 2, Cap, 13, párrafo 199

[186 1

DERECHO DE GENTES

renovarse, y aunque de una parte y otra se siga
por algún tiempo cumpliendo el tratado, es un acto
de voluntad recíproca y no una obligación, por-
que su cama que era el tratado desapareció; y
de lo que es voluntario no puede hacerse un argu-
mento para lo forzoso. Pero. dijimoB nosotros, que
Iob tratados pueden proponerse, objetos puramen-
te convencionales, así como objetos ya debidos por
el deber moral y por la ley natural en cuyo último
caso el tratado no ea sino el convenio del medio
que dehe emplearse para el cumplimiento de la
obligación originaria. En este caso, el mero hecho
de según- usando ese medio, será una renovación
tácita, porque la obligación no se contrajo por el
tratado, solamente se reconoció*

"Los tratados, dice Hautefeuille ( 8 ), que se li-
44 mitán a recordar las disposiciones de la ley pn-
* mitiva y a reglamentar el modo de su ejecución,
" entre las naciones contratantes, siempre son obh-
44 gatorws, no solamente durante todo el tiempo
" estipulado por las partes, sino aún, no habiendo
44 recibido limitaciones, durante todo el tiempo de
46 la existencia de éstas . . La razón de esta diíe-
"rencia es fácil de concebirse. La ley natural ea
44 por su naturaleza* obligatoria siempre. Los tra-
44 tados que recuerdan estas disposiciones y reglan
" su aplicación, deben necesariamente tener 3a mi g -
44 ma perpetuidad, puesto que, en el caso mismo
46 en que dejasen de existir, los principios no de-

(3) Dea droits et dovoirs dea natioiw neulres, 1 1,
p. 10.

GRBOOBIO PEREZ GOMAR

14 jarían de ser ejecutorios, del mismo modo que
"lo eran cuando la estipulación estuvo en vigor**.

Luego, pues* eon estos tratados únicamente los
que admiten tácita prorrogación o renovación, pe-
ro no los puramente convencionales o los que de
un simple deber moral, quisieron hacer una obli-
gación, como la estipulación que una nación fuerte
contrajese de prestar auxilio a una débil, por cier-
to tiempo, concluido ese tiempo, el deber moral
que se traduce en esta frase: el fuerte debe prote*
ger al débil, deja de ser obligatorio, y si ee sigue
prestando, no se presta ya por obligación, amo por
conciencia* y cualquier día, puede retirarse el fliib*
sidio, din que nadie, sino esa misma conciencia
sea el juez del deber y de la moralidad del hecho.

No cabe aquí pues, tácita prorrogación del
tratado.

Además la división de poderes, hace imposible
la tácita obligación. En el ejemplo de Bello, sobre
una guarnición que debía mantener un Estado en
territorio de otro, por cierto tiempo y mediante
una suma, no podría entenderse renovado tácita-
mente el tratado por el hecho de entregar la suma,
porque para tal acto no estaría autorizado el Go-
bierno* Y si por una ley expresa se le autoriza ya
no es tácita la renovación.

Nulidad de los tratados

23, — No hay que confundir la disolución de
un tratado con la nulidad de él. Un tratado di-
suelto se supone que ha sido válido y sus resulta-

[188 ]

DERECHO DT3 GENTES

dos quedan legitimados, produce también hechos
consumados. Pero un tratado nulo nada legitima,
porque se supone que nunca ha existido, y las
cosas deben reponerse al estatu quo antee del
tratado.

Son casos de nulidad: 1»° La omisión de algún
requisito constitucional en los agentes, o esencial
en la iniciación y conclusión del tratado i 1 ).
2.° Aunque no haya omisión en las formalidades
esenciales* si el tratado importa la ruina o la in-
famia de un pueblo, que lo rechaza ( 2 ). 3.° Por
no ser las partes contratantes, sujetos del derecho
internacional, si el tratado es político; y si es de
orden secundario (intermunicipal) por no ser he-
cho con arreglo a las facultades constituciona-
les ( s h 4.° Por la iniquidad o torpeza del objeto,
puesto que la ley natural no reconoce convencio-
nes contra sus preceptos prohibitivos, así ( 4 ) un
pacto para ejercer la piratería, o para oprimir a
una nación es nulo.

De algunos tratados especiales

24. — Los tratados toman una denominación
particular del objeto sobre que versan. Los más
frecuentes son: los tratados de alianza que por re-
ferirse a la guerra hablaremos de ellos en el li-

(1) Véase el párrafo 18 de esta parte

(2) Grocio. Lib. 2, Cap 5, párrafo 9 o

(3) Véase la 1 a parte, párrafo 1° y ésta, párrafo 17.

(4) Confe. sobre el Derecho Natural, núms. 164 y 173.

C 189 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

bro 2.° Loa tratados de extradición que por refe-
rirse al derecho internacional privado, los reser-
vamos para el litro 3»° Los tratados de paz y de
amistad; los tratados de límites, de navegación y
de comercio* También suelen tomar la denomina-
ción del lugar donde se han concluido o negociado,
como Tratada de París, Tratado de Washington,
etc

Algunos de estos tratados se llevan a efecto por
medio de Comisarios que cada parte nombra al
efecto. Pero este título de Comisario es usado en
diplomacia, solamente para designar el funciona-
rio que debe arreglar el cumplimiento de un tra-
tado ya concluido, aunque tal operación tenga que
hacerla contradictoriamente con los Comisarios de
Ja otra parte. Se nombran generalmente para la
demarcación de límites y para la ejecución de
cualquier artículo de un tratado especial que los
haga necesarios, por consistir en arte o pericia (*)*
ÍNo debe pues, confundirse al comisario con los
agentes diplomáticos, de que hablamos antes para
]a iniciación de los tratados; aunque también es-
toa comisarios, están bajo la protección del derecho
de gentes y al abrigo de toda violencia, no revisten
en general el carácter de ministros públicos.

Perú en la cuestión reciente con España, tenía
razón en no recibir al Comisario Español, sin dis-
cutir primero su carácter; máxune cuando podía
haberlo rechazado de plano, por no presentarse
con el carácter diplomático que las naciones ci-

(1) De Ciwsy Dict du Dip. V Lommi»saire

1190 ]

DERECHO DB GENTES

vilizadaa indican de antemano con una denomina-
ción umversalmente admitida.

De los concordato»

25 — Los tratados celebrados con la Santa Se-
de se llaman Concordatos, Tienen por objeto arre-
glar todo lo que concierne o puede concernir a
los negocios de la iglesia, según lo que en cada
pueblo establecen las leyes, la circunscripción de
las Diócesis, las provisiones de las sillas episco-
pales, etc. Uno de los concordatos más antiguos es
el celebrado por Francia en 1515 con el Papa
León X, en que se contienen las máximas relativas
a las libertades, franquicias y costumbres de la
iglesia francesa. Desde 1815, muchos Estados eu-
ropeos han concluido concordatos con la corte de
Roma. Baviera en 1817, Prusia en 182L Hanover
en 1824, los Países Bajos en 1827, España en 1851,
Austria en 1855. La República Oriental consiguió
la separación de su iglesia, de la Diócesis de
Buenos Aires de que antes dependía. Reciente-
mente (1864) la República del Ecuador ha cele-
brado un concordato, digno de los siglos de atraso
y fanatismo; por él se establece como la única
religión en toda la República, a la Católica y ee
acuerdan privilegios al clero que más tarde darán
sus perniciosos frutos; por ese concordato el fuero
eclesiástico ha tomado tal ensanche que los sa-
cerdotes jamás serán justiciables de las autoridades
civiles.

[ 191 1

GREGORIO PEJREZ GOMAR

Loa concordato*, no bou ni pueden ser perpe-
tuos; los Gobiernos no tienen derecho de disponer
de las creencias de la generación existente y mu-
cho menos de las futuras.

Tratados de comercio

26 — La extensión que sucesivamente ha to-
mado el comercio, le da hoy una influencia prin-
cipal en la conducta de las naciones y en sus rela-
ciones políticas. Así, ha llegado a ser de una gran
importancia y tanto más merece ocupar la aten-
ción de los gobiernos, cuanto que si. por una parte
es un principio de paz, de buena armonía y de
prosperidad, por otra parte despierta la actividad,
el interés personal y la rivalidad (*).

Es para protegerlo, ensancharlo y aún a veces
para restringirlo, según la necesidad, que las po-
tencias negocian y concluyen tratados especiales de
comercio. Sus cláusulas especiales se refieren por
lo general a la importación, exportación y tránsito
de las mercaderías, a las tarifas de las Aduanas,
los peajes, impuestos de navegación, los derechos,
privilegios y obligaciones de los subditos respecti-
vos en el territorio de cada una de las partes con-
tratantes, los privilegios, inmunidades y funciones
de los cónsules, etc. ( 2 ).

Los tratados de Comercio pueden concluirse con
atención al estado de paz o al estado de guerra.

(1) Kayneval, t 1, p. 265.

(2) De Cussy Dict du Dip. V Traite de Commerce.

I 192 1

DERECHO DE! GENTES

En los primeros se estipula todo lo que recíproca-
mente convenga a uno y otro estado, pues como
dice Rayneval, estos tratados, más que otros cua-
lesquiera, deben hacerse en la más equitativa re-
ciprocidad. En los segundos, suele convenirse si el
comercio ha de seguir o suspenderse, llegado el
casus belli, la excepción de apresamientos y em-
bargo o el término que gocen los subditos res-
pectivos para retirar sus negociaciones pendientes.
También entran en este caso las estipulaciones para
cuando una de las partes sea neutral en la guerra
a que la otra se comprometa, y entonces suele
estipularse la exención de angarias, las mercade-
rías que serán consideradas contrabando de guerra
y penas de los traficantes en ellas, las formalidades
de los bloqueos y de las visitas, etc. ( 8 ).

Suele ponerse en los tratados de comercio la
cláusula de que recíprocamente las partes contra-
tantes se acordarán el tratamiento concedido o por
conceder a la nación más favorecida, lo que quiere
decir que se contrae la obligación de acordar a
los buques y subditos respectivos los mismos pri-
vilegios y ventajas que los que se hayan concedido
a la nación que mayores goza, aunque no estén
enumerados en el tratado,

Pero debe tenerse presente que esta cláusula
sólo puede referirse a las concesiones gratuitas que
se hagan, pero no a las que se hiciesen en cambio
de otra ventaja pues entonces faltaría la recipro-
cidad.

(3) Bello P. I a , Cap. «° párrafo 3 o .

[ 193 ]

13

GREGORIO PEREZ GOMAR

La República ha celebrado tratados de comer-
cio con varias naciones, y creemos inútil dar aquí
una idea de ellos, desde que podemos remitir al
lector, a lae colecciones de leyes y tratados del Dr.
Rodríguez.

Trotados accesorios

27 — Se llaman tratados accesorios aquellos
que no tienen otro objeto que asegurar el cum-
plimiento de otras obligaciones o tratados. Pueden
reducirse a tres: garantía, prenda o hipoteca y
fianza.

La garantía es la obligación que contrae una
tercera potencia para hacer cumplir lo que otras
pactan, o lo que una ofrece La garantía debe
pues, ser aceptada por todas las partes interesadas;
también puede ser recíproca, cuando son muchas
potencias las que intervienen en el pacto (*).

Siendo la convención de garantía, accesoria del
tratado, resulta que el garante no debe prestar el
auxiho pactado, sino cuando la nación interesada
no puede por 91 misma hacerse justicia. Sigúese
del mismo principio, que la garantía dada para
una potencia, no puede ser pretexto para inter-
venir en los asuntos de una u otra, limitándose a
obrar cuando la parte interesada solicita 911 apoyo.
Y como su mente no ha podido ser sino favorecer
la justicia en el casus foederis, no debe acceder al
simple requerimiento de auxilio* sino que debe

11 J Vattel, Lih 2, Cup 16, párrafo 235

[194 1

DERECHO DE GENTES

cerciorarse si es el caso de prestarlo o no, o si las
circunstancias han desvirtuado o di suelto legal-
mente el tratado. En ningún caso la garantía pue-
de perjudicar a terceros (res ínter alios, alter
alhus non nocet). La garantía, sigue la condición
del tratado principal y perece si este perece. Con-
cluirá antee» si tenía fijado más breve término o
dependía de condición resolutoria que se cunv
plió ( 2 ).

Pueden citarse como ejemplos recientes de tra-
tados de garantía, la convención de mayo de 1832,
concluida en Londres entre Francia, Gran Breta-
ña, Rusia y Baviera. Estipularon estas potencias,
que Grecia formaría un Estado monárquico inde-
pendiente con el principe Othon de Baviera por
rey y la garantía de Francia, GTan Bretaña y
Rusia. Estas mismas potencias prometían al mis-
mo tiempo su garantía para un empréstito que el
rey Othon debía contratar. La candidatura y la
elección de todo príncipe, perteneciente a alguna
de las casas reinantes de Europa, estaba implíci-
tamente prohibida por un protocolo de 3 de fe-
brero de 1830, que sirvió de base a la convención
de 1832.

La revolución griega de 1862 puso en cuestión
la garantía y la exclusión expresadae. En derecho
estricto, es cierto que, la elección para el trono
de Grecia de un príncipe inglés, francés o ruso,
nada tendría de opuesto, al menos esencialmente,
a la legalidad de las convenciones diplomáticas,
estando, como están, los derechos de la indepen-

\2) VatteJ, logar citado, párrafos 236, 237, 238 y 239

[195]

GREGORIO PEZREZ GOMAR

dencia y soberanía nacional sobre todo el derecho
convencional de los tratados. Mae, ha prevalecido
en los consejos de las Grandes Potencias, que si
bien el protocolo de 1830 y el tratado de 1832
no tienen, para el pueblo griego, una fuerza ab-
solutamente obligatoria, eeas estipulaciones subsis-
ten en su espíritu y que, en este sentido, son per-
manentes como los intereses que las han dictado.

Otro ejemplo de garantía, es el compromiso es-
tipulado por Francia, Austria, Gran Bretaña, Pru-
sia, Rusia y Cerdeña, por el tratado de paz de
1856, para respetar la independencia y la integri-
dad territorial dej imperio otomano, garantizán-
dose recíprocamente la estricta observación de este
compromiso y muchos otros ( 8 ),

Por la convención de Paz de 1828 entre la Con-
federación Argentina y el Imperio del Brasil, con
la mediación de S. M, Británica, quedó por esas
partes contratantes garantizada la independencia
de la República Oriental*

La prenda y la hipoteca, es el acto de garantir,
la misma parte obligada, el cumplimiento de s^
obligación, por medio de cosas que entrega o de
rentas que afecta. Según Vattel ( 4 ) Polonia en
épocas anteriores garantizó a Prusia una obliga-
ción, entregándole en prenda una corona y otras
joyas. Kluber f c ) expresa, que la hipoteca apa-
rece muy raramente en los tratados y Martens

(3) P, P Foderé, nota «I párrafo 239, Cap 16, Uh. 2
de Vattel,

(4) Lugar citado, párrafo 241»

(5) Droit de gens moderno de l'Europe, párrafo 155.

t 196 ]

DERECHO 1>E GENTES

que esos medios se usaban en otras épocas para
garantir un empréstito u otros compromisos acti-
vos. Nosotros oreemos que una nación no puede
disponer de las cosas públicas para darlas en
prenda, porque no tiene la propiedad de ellas co-
mo vimos en la Segunda Parte, párrafo 1.° Siem-
pre la prenda será o una infamia para la nación
o una ruina, y ningún tratado es válido cuando
infaman o arruinan a los pueblos.

La fianza, que consiste en que una nación cum-
pla por otra una obligación, aunque recomendada
por Vattel ( e ) como más eficaz, es hoy también
impracticable. El objeto de los Gobiernos es sola-
mente garantizarlos intereses de sus subditos. ¿Con
qué derecho les impondrían a estos una obliga-
ción que en nada les atañe?

La reforma constitucional de los pueblos, ha
dado en tierra pues, con los tratados accesorios.
Hoy sólo serían lícitos los de garantía, y sólo en
el caso en que esta garantía importase algo a la
paz, bienestar o progreso de los ciudadanos de la
nación que contrae la garantía

Si no pueden darse en prenda las cosas, para
asegurar un tratado internacional, menos pueden
darse los hombres. Los rehenes que se daban antes,
era un abuso que esa reforma constitucional de
los pueblos, ba desterrado también; sin embargo
se lee en Wheaton que ha habido un caso, no
muy remoto, en que se emplearon rehenes; tal
sucedió en la paz de Aix4a-Chapelle en 1784, en

(6) Lagar citado, párrafo 240.

[197 1

GREGORIO PEREZ GOMAR

que la restitución del Cabo Bretón en América
del Norte, estipulada por Gran Bretaña en favor
de Francia, le fue garantizada a ésta, por muchos
pares de Inglaterra enviados como rehenes a
París í 7 ).

Pinbeiro-Ferreira combate esta costumbre, ne-
gando a los Gobiernos la facultad de disponer de
los hombres, y cpie, aun en el caso de prestarse
éstos patrióticamente, sería una garantía ilusoria,
puesto que es imposible hoy ejercer sobre los
rehenes cualquier violencia, ni retenerlos en una
prisión prolongada ( 8 ). Además, agregamos noso-
tros, nadie debe prestarse a servir de rehenes, por-
que conservando el carácter de ciudadano, aunque
parece una patriótica abnegación y aunque en el
móvil lo sea, en el hecho es UNA HUMILLACION,
no para el que ee presta, sino para la nación
de donde es ciudadano y que acepta el sacrificio
de sus miembros, por no SABER O POR NO QUE*
RER CONDUCIRSE CON DIGNIDAD.

Tratados hechos por subalternos - Esponsión

28 — La reforma constitucional de loe pue-
blos, y los progresos de las teorías del derecho,
que han consignado el principio de que nadie
puede sino lo que por derecho puede, nos obligan

(7) Vatfel asegura lo mismo, Lib 2, Cap 16, pá-
rrafo 246.

(9) Ñola al párrafo 245, lugar citado de Vatlel

[198]

DERECHO DE GENTES

a prescindir de tratar esta materia como lo hacen
Grocio ÍM y Bello (*).

Así pues, todo tratado o convención celebrado
por una potestad inferior es una nulidad que no
produce efecto alguno, ni contra la nación, m con-
tra el individuo que a su nombre la contrajo;
para apoyar esta aserción no tenemos sino que refe-
rirnos a los párrafos en que hemos hablado de la
iniciación y conclusión de los tratados y de la nu-
lidad de ellos,

A nuestro juicio no cabe aquí sino una sola
cuestión* ¿El caso de extrema necesidad en vir-
tud del cual una potestad inferior celebra una
esponsión, la justifica y por lo tanto la hace obli-
gatoria?

La extrema necesidad es una de las exigencias
que reclaman más fuertemente contra el ejercicio
del dominio eminente; porque ÓBte no se justifica
sino en cuanto sirve paia llenar las necesidades
de la más humilde asociación del conjunto de un
Estado; porque es una condición esencial de su
acatamiento, que sirva para llenar el fin de todas
esas asociaciones.

Supongamos algunos casos* Un buque nacional
naufraga en regiones muy distantes, pero se salva
su jefe y su tripulación, con el pabellón nacional
y los papeles del viaje y este jefe, a nombre de
su nación se ve en la necesidad de celebrar un
empréstito con el Gobierno del país donde se ha

(1) Uh 2, Cap 15

12) P I a , Cap 9, párrafo 4 o .

[ 199 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

salvado, para regresar al suyo. ¿Cómo puede im-
ponerse que la nación de este jefe desconozca tan
sagrada deuda? Supongamos también que una pro-
vincia fronteriza, sufre un terremoto o una inun-
dación y se ve en el caso su autoridad delegada,
de celebrar una esponsión con el Gobierno limí-
trofe para loa auxilios de consideración y del mo-
mento que el conflicto demanda. ¿Con qué dere-
cho sería desconocido este pacto por el Gobierno
Nacional?

He aquí pues, la extrema necesidad justificando
la esponsión y haciendo de ella un pacto de for-
zosa ratificación. La razón es porque estos pactos,
aunque celebrados sin autorización expresa, no se
refieren sino a las obligaciones naturales de la
Nación, puede decirse que el pacto rio es lo que
se las impone, sino la justicia. La esponsión pues,
determina en este caso, la obligación, el derecho
constitucional la acepta y la fe pública interna-
cional tiene que protegerla.

Cuando hablemos de las esponsiones y capitu-
laciones en tiempo de guerra, haremos resaltar la
aplicación de esta misma teoría»

Luego ante los progresos del derecho de gentes,
no hay esponsión sino en caso de extrema nece-
sidad y para determinar las mismas obligaciones
del dominio eminente, de la jurisdicción e impe-
rio, y en este caso la ratificación es obligatoria

De los Congresos

29. — Los Congresos son reuniones de diplo-
máticos, competentemente autorizados y cuyo ob-

r 200 1

DESECHO DE GENTES

jeto es encontrar medios de conciliación, discutir
y a justar pretensiones recíprocas y consignar prin-
cipios del derecho público i 1 ). Siendo el objeto
de los congresos establecer puntos de derecho con-
vencional, sólo se admite en ellos plenipotenciarios
y su primer paso es canjearse o exhibirse sus
plenos poderes.

.Anoglado al ceremonial, de mutuo acuerdo, o
convenido que no se guardará ninguno como se
hizo en Utrecht en 1713 y en Aquisgran en 1748,
dada la presidencia al mediador si lo hay, o al
Ministro ue la Corte donde se reúnen, o al que
elijan, se entra a la discusión de los asuntos
cometidos, cuidándose en cada una de las sesio-
nes, de levantarse las actas o protocolos con fide-
lidad (*).

En estos actos las potencias católicas ceden el
primer puesto al Papa; y para el orden de las fir-
mas, se sigue la suerte o si no, lo que es más
general, el orden alfabético de las iniciales del
nombre de cada una de las naciones representa-
das ( 3 ).

Pinheiro-Ferreira hace así el resumen histórico
de los congresos: "Se puede, dice, dividir todos
** los Congresos en dos grandes clases : los unos
" después de largos y violentos debates, han con-
w cluido por disolverse sin hacer nada; los otros,
" mirando los pequeños Estados como materia f á-
"cil, los países como haciendas pertenecientes a

(1) VatteL Lib. 2, Cap. 18, párrafo 330.

(2) Bello. P. 2. a , Cap. 2, párrafo 2.

(3) Idem. P. 1. a , Cap. 18, párrafo 3

[201 ]

GREGORIO PER^Z GOMAR

" sus respectivos gobiernos, y los pueblos como
tk vil rebaño, se han arreglado de modo que pu-
' dieran dividirse loa Estados por medida y por
" cabeza según sus conveniencias ( 4 )'\

Los Congresos más citados aon: el Congreso de
Westfalia, en que se celebró su paz, en 1648 El
de Aix-la-Chapelle, 1748. El de Viena 1814-1815.
El de Verona, 1822. El de París de 1856. Los
resultados de este último han sido hacer entrar a
Turquía en el sistema político de Europa, detener
las usurpaciones de Rusia en las fronteras de ese
Estado, haber decretado varios principios relati-
vos al estado de guerra, de que hablaremos, allí,
proclamando la libre navegación del Danubio y
la del Mar Negro, y confirmado otros de los prin-
cipios relativos a la libre navegación de los ríos,
consignados ya en anteriores protocolos.

También este Congreso ha abordado muchas de
las cuestiones políticas que dividían Europa y ame-
nazaban su reposo Ha sido el más laborioso
respecto al derecho de gentes doctrinario.

Está en proyecto un Gran Congreso Americano,
cuyo objeto lo describe S E. el Sr. Ministro de
Relaciones Exteriores *de los Estados Unidos de
Colombia, en nota de 5 de junio de 1862, pasada
al Gobierno Oriental. "El tratado Continental,
"dice, que inició Perú en Santiago de Chile y al
" que han adherido casi todos los otros Gobiernos
" Sudamericanos, da ocasión para creer, que den-

14) IVota al párrafo 330, Lib. 2° Cap. 18 de Vattel
(5) -Carlos Calvo. Apéndice a U Historia de los Pr
del Derecho de Gente» por Wheaton.

[ 202 ]

DERECHO PE GENTES

** tro de breve tiempo, se efectuará la reunión de
plenipotenciarios en Congreso Internacional Re-
publicarlo, con el fin de estatuir sobre la segu-
ridad, la independencia y el bienestar de nues-
" tras Repúblicas, estableciendo para sus relacio-
ÍH nes mutuas un cuerpo de doctrinas que consti-
u tuyan la alianza moral, no política, de estos pue-
" blos, identificados en intereses y esperanzas".

A esta nota be adjunta una relación de los pun-
tos internacionales a que suscribiría el Gobierno
de Colombia ( 8 ).

En verdad, sería de gran importancia para las
Repúblicas Americanas, llevar a cabo un pensa-
miento que les haría tanto honor y que podría
restablecer muchos principios de derecho interna-
cional, que el interés monárquico, predominante
en los Congresos Europeos, ha sofocado en vez
de darle expansión.

Las Repúblicas Americanas, libres de las preo-
cupaciones y rivalidades de la* grandes potencias
europeas, ligadas por ese lazo fraternal de la de-
mocracia, si no realizada y elevada a sistema, vi-
vificada en una aspiración común, están en una
bella situación para proclamar desde lo alto de
las Cordilleras, el derecho del mundo Sería sen-
sible que nos quedásemos sin representación en
ese Congreso, si llega a realizarse.

(6) Véase "La Nación", Núm 2 728

[ 203 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

Obligación convencional

30 — Todo tratado válido produce obligación,
desde el momento que se ratifica y se cambian las
ratificaciones. Un tratado obliga no solo porque
ha sido un acto voluntario, porque se quiere obli-
gar, sino porque desde que se ha hecho la pro-
mesa, un cambio de situación se ha operado, he-
mos puesto a otro en nuestro caso sobre cosa de-
terminada, y el precepto natural que nos garantiza-
ba a nosotros esa cosa, se la garantiza del mismo
modo al otro. Por nuestra voluntad tan solo no na-
cen las obligaciones, sino por el derecho, la obliga*
ción convencional, no es pues sino un cambio de si-
tuación, porque respecto a nuestras situaciones
propias, somos libres de disponer de cualquier
modo, pero no es un cambio que introduzcamos
en el derecho; si cedemos a otro un derecho cual-
quiera, este derecho que antes nos protegía, pro-
tege al otro del mismo modo, sin que se haya
hecho menor o mayor, porque el otro sea más o
menos poderoso.

Es por estas razones que la nación que viola un
tratado, viola también el jus gentium. Las nacio-
nes que no respetan sus obligaciones convencio-
nales, se hacen acreedoras al desprecio de las de-
más y merecedoras de las complicaciones que les
sobrevengan por su perfidia. Al contrario, las que
cumplen religiosamente con ellas. Vattel ( x ) nos
refiere que la nación Suiza, más que por su bra-

(1) Lib. 2, Cip 12, párrafo 263

[ 204 ]

DERECHO DE GENTES

vura, por su fidelidad en cumplir los pactos, se
ha hecho espectable en toda Europa*

Pero por la misma razón que la obligación con-
vencional nace de un cambio de situación entre
las partes contratantes, sólo es tal obligación entre
ellas ( 2 ), y no puede exigirse a terceras potencias,
o estipularse contra sus intereses. Pero estas ter-
ceras potencias pueden adherir a un tratado, cuya
adhesión se llama liga o coalición según los casos.

Derecho convencional positivo

31. — Los principios consignados en los trata-
dos, se consideran como precedentes de justa apli-
cación, a los casos análogos, sobre todo cuando
aclaran el precepto indeterminado del fus gen-
tium.

Esto es puramente doctrinario

"Los tratados, dice Wheaton pueden consi-
" derarse como formando el derecho de gentes po-
" sitivo. Una sucesión constante de tratados sobre
" cierta materia, demuestra el uso aprobado de las
"naciones sobre esa materia".

También son los tratados pues, la prueba escri-
ta, de lo que algunos llaman derecho consuetu-
dinario.

(2) ConL «obre el Derecho Natural, Núm, 165.
(1) Hiél, de loa progreso» del Derecho de Gentes.
Traducción de Calvo, resumen general, pág. 388.

[ 205 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

De algunos escritos y documentos relativos
a las negociaciones

32 — Ya hemos explicado cuales son los do-
cumentos que esencialmente intervienen en tina
negociación, al hablar de las credenciales^ instruc-
cwnes, plenos poderes y protocolos Por conclu-
sión de esta parte daremos una breve idea de los
demás documentos que pueden ser necesarios en
el curso de la negociación.

Se llaman notas los oficios que se dirigen los
ministros para exponer un objeto de la negocia-
ción, en los cuales se usa de la tercera persona
para designar quien habla y a quien se habla
Cuando la nota se refiere a algo accidental o a
pedir despacho o contestación de otra, se llama
nota verbal; memorándum según algunos es un
documento que se adjunta a una nota* en que se
recapitulan cargos o se recuerdan hechos impor-
tantes»

Puede ser el memorándum o memoria, justifi-
cativo y destinado a la publicidad o confidenciaL
A estos memorándums suele contestarse con con-
tramemorias, rebatiendo o rectificando los hechos.

Llámase ultimátum a la nota o memoria por la
cual un ministro público expone o significa las
condiciones de las cuales, el Estado que represen-
ta, no piensa separarse o desistir. El ultimátum
debe encerrar siempre la demanda expresa de que
se le de una respuesta pronta, clara y categórica;
según esto, este documento es la última condición*
la última propuesta, la última palabra de un ne-

[ 206 ]

DERECHO DB GENTES

gociador (*). Para formularlo se necesita autori-
zación expresa ( 2 ).

Las Reversales o cartas reversales son unos do-
cumentos por los cuales se salva un principio de
un hecho contrario, para que no sirva de prece-
dente, o se restringe una concesión al caso espe-
cial, o en que un Estado se obliga a no contravenir
a un orden de cosas establecido, a pesar de tal o
cual acto que accidentalmente se practica

El Decreto Consular de Brasil propuesto a la
aceptación del Gobierno Oriental, recibió esa acep-
tación por una reversal de fecha 21 de diciembre
de 1857 ( 3 J, de manera que no sólo se salvaron
algunos casos, sino que por el hecho de la rever-
sal, no puede invocarse por otras naciones.

Aceptación al refferendum o sub sperati, e& aque-
lla que da un ministro a proposiciones que se le
hacen y que cree útil acoger, aunque no tiene
instrucción para ello, las acepta pues provisoria y
condicionalmente para someterlas a la aprobación
de su Gobierno.

Preliminares se llaman a una previa convención
en la cual se reglamentan los puntos más impor-
tantes de un tratado ulterior. Las bases se esta-
blecen por plenipotenciarios especíale*, pero el de-
recho de concluir los preliminares no pertenece
sino a la potencia soberana.

Les tratados preliminares encieiran generalmen-
te la condición de que serán reemplazados, en un

íl) Do Cussy Dict du Dip V Ultimátum

(2) Bello P 3, Cap 2, párrafo 2

(3> Colección de Rodríguez 2 a Parle, pag 138

[ 207 ]

GREGOHÍO PE?RE25 GOMAR

término fijo, por un tratado definitivo. Si eeta
condición no se cumple, los preliminares caducan.
Tal es el carácter de los tratados celebrados con
Brasil en 1851 y 58 sobre comercio y navegación.

Conclusum es la nota diplomática que resume
las pretensiones de una potencia. Difiere del ulti-
mátum* en que este ultimo, como dijimos arriba,
no admite ni contradicción ni modificación, mien-
tras que el primero no e» sino una base propuesta
para abrir o cerrar discusiones.

[ 208 ]

QUINTA PARTE

DERECHOS DE ACCION Y DE COACCION
EN TIEMPO DE PAZ

De las acciones y excepciones internacionales

1 — La justicia* continuamente atacada por
las infracciones de los individuos, en razón de ser
estos imperfectos por su naturaleza, por sus malos
hábitos e ignorancia, sería para ellos una condi-
ción ilusoria, si el orden social y político, en la
dirección superior, no tuviese los medios necesa-
rios para oír las reclamaciones contra los infrac-
tores, y las razones de estos, y en su consecuencia
restablecer el precepto de la justicia alterada con-
tra cualquiera, compeliéndolos por la fuerza» Las
naciones, cuerpos morales, cuya acción se reasume
en la acción de sus altos funcionarios, constituyen
personalidades más perfectas que los individuos,
pero desgraciadamente susceptibles también de in-
fringir la justicia. El orden internacional como el
orden social y político, puede pues alterarse res-
pecto a dos o más potencias, pero no existiendo
respecto a él la dirección superior, el poder coac-
tivo para restablecer la justicia, y siendo sin em-
bargo no menos necesario restablecerla, he aquí
que estas dos o más naciones en entredicho o con-

[ 200 ]

14

GREGORIO PEREZ GOMAR

clamar de otra,
ejercitar contra

fhcto* tienen que hacerse por si solas sus recia-
maciones y oponerse sus razones»

Desde que uia nación tenga derechos que re-
desde que tenga una acción que
ella, necesariamente ésta puede
tener una excepción, una defensa, porque depen-
diendo de sus juicios respectivos el derecho con
que se creen, una notoriedad de justicia es casi
imposible.

De aquí pues, podemos deducir que toda recla-
mación internacional no es sino una acción y una
excepción que hacen cuestionable un caso de jus-
ticia.

De aquí deducimos también que, no por faltar
el magistrado que deba fallar sobre las pretensio-
nes de una y otra, deja de ser un caso de litigio,
cuyo objeto no es tan sólo el honor de las naciones,
la preponderancia o cualquier otra razón relativa,
sino la justicia; en el litigio internacional como
en el privado, sólo debe vencer quien tenga de
su parte el lado justo de la cuestión. Si así no
sucede, no será un electo del jus gentmm, sino
una arbitrariedad más para los anales de la bar-
barie humana.

Cómo puede considerarse el derecho activo
de las naciones

2 — Todo litigio tiene dos partes: una desti-
nada a discutir el derecho, a pesar de un lado la
acción y de otro la excepción para ver de qué lado
debe inclinarse la justicia, y también para tentar

[ 210 ]

DERECHO DE GENTES

todos aquellos medios conciliatorios que hagan in-
necesario el litigio, siempre odioso y siempre tra-
yendo alguna ruina. Otra, cuando ha sido impo-
sible la conciliación, o cuando se ha constatado
la justicia, destinada a hacer efectiva la acción por
medio de la co-acción.

En toda reclamación internacional debe pues
existir la misma regla, porque lejos de haber una
razón para que se exceptúen de ella las naciones,
hay otras aún mayores para hacerla más necesa-
ria: la de que no existiendo magistrado que di-
rima la cuestión, hay más temor de parcialidad
en el fallo; la de que siendo de orden superior los
intereses que luchan el resultado ruinoso de todo
entredicho sería más irreparable, la de que siendo
agentes de alta categoría los litigantes, sería mayor
el escándalo y más notorio el atropellamiento.

Parécenos muy acertado el modo como Philh-
more (*) divide las medidas del derecho activo de
las naciones en:

I MEDIDAS TOMADAS VIA AMICABILJ.
II MEDIDAS TOMADAS VIA FACTI.

En las primeras entran las reclamaciones, la
discusión y los medios conciliatorios que se inten-
ten; en las segundas las medidas coercitivas a que
se crea necesario descender. Estas últimas pueden
ser de carácter puramente coactivo, bin importar
rigurosamente las hostilidades generales, o escu-

llí C ominen ta nes upon ínter, law. Parle 9, Cap L

[ 211 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

cialmente hostiles, produciendo la guerra; como
aquellas no interrumpen el Estado de paz, habla-
remos de ellas en este libro, y reservaremos a
éstas para el libro 2.°

Objetos de una reclamación

3 — No puede ser objeto de una reclamación
una prestación simplemente de orden moral; un
deber de conciencia de parte de una nación, no
la coloca en el forzoso caso de responder a una
exigencia correlativa; por eso dijimos en los Pre-
liminares párrafo 5.° que a una nación no se le
pueden exigir todos sus deberes Para motivar una
reclamación es necesario tener una acción, un de-
recho correlativo de una obligación, y no es obli-
gación sino lo que por ley natural o por conven-
ción se debe forzosamente í 1 ). Del mismo modo
en los litigios privados, nadie puede compeler a
otro eino por una acción que el jus civihs au-
torice Según esto podemos dividir las reclama*
ciones en dos clases: 1. a Aquellas que se propo-
nen la satisfacción de una obligación convencio-
nal 2. a Aquellas que se proponen satisfacer una
obligación originaria.

Excepciones que pueden oponerse a la reclamación
por derecho convencional

4 — Cuando se exige una obligación en virtud
de un tratado, no puede hacerse cuestión de ori-

(1) Phiüimore, lugar citado

[ 212 ]

DERECHO DE GENTES

gen, ni ponerse en discusión el carácter de esa
obligación; ella se presenta ya con una base defi-
nida en la convención; pero puede oponerse la
excepción de ser exagerada la pretensión o de no
ser ajustada al casus foederis. De manera pues,
que aunque, la convención da una base cierta a
la acción, no la hace perentoria, no excluye toda
excepción y toda defensa.

Por esto dice Vattel í 1 ) muy bien "Ni uno ni
u otro de los interesados o de loe contratantes tiene
" derecho de interpretar a su grado el acto o el
" tratado ; porque, ei vos sois dueño de dar a mi
"promesa el sentido que os plazca, seríais dueño
" de obligarme a lo que quisierais contra mi ín-
44 tención y más allá de mis verdaderos compromi-
" sos, y recíprocamente, si me fuese permitido ex-
"plicar a mi gusto mis promesas, podría hacerlas
" vanas e ilusorias, dándoles un sentido completa-
" mente distinto de aquel en que se hicieron y en
" que los aceptasteis".

Aún en el caso pues, de reclamarse la obliga-
ción más definida entre las naciones, que es la
\ convencional, cabe una excepción que hace indis-
pensable la discusión, el litigio: tal excepción es
la necesidad de interpretar el tratado ( 2 ) para
constatar que es el casus foederis lo que se recla-
ma, que es una de las verdaderas prestaciones con-
venidas en el tratado

(1) Lib 2, Cap 17, párrafo 265

(2) Conferencias sobre el Derecho Natural, Nroa 170
y 171

[ 213 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

Luego caracterizar esta primera clase de las re-
clamaciones internacionales, es dar algunas reglas
para la interpretación de los tratados y conven-
ciones.

Interpretación de los tratados

5 — Interpretar un tratado es descubrir su
verdadero sentido, para deducir si el caso propues-
to o exigido está comprendido o no en sus esti-
pulaciones. Según esta definición y lo expuesto en
el derecho natural como introducción a este curso,
la interpretación puede ser extensiva o restrictiva.
Es extensiva cuando la razón suficiente y única de
un tratado, es bien cierta y conocida, y se extiende
una de sus disposiciones a los caios en que la mis-
ma razón es aplicable, aunque no estén literalmen-
te comprendidos en él tratado í 1 )* Es restrictiva
la interpretación, al contrario, cuando se presenta
un caso al cual no se puede aplicar absolutamente
la razón bien conocida de una estipulación y se
exceptúa por ello aunque, considerando solo el sen-
tido literal, parece comprendido en dicha estipu-
lación ( 2 ).

Tratándose de interpretar leyes, que siempre
tienen por fundamento razones generales, ambas
interpretaciones tienen toda la latitud de esas mis-
mas razones. Pero es menester recordar que tra-

íl) Vattel Lib 2, Cap 17, párrofo 290
(2^ Idem, ídem, párrafo 292

[ 214 ]

DERECHO DE GENTES

tándose de convenciones no es lo mismo, porque
en ellas no hay sino, una razón especial, la que
movió el ánimo de loa contrayentes; se deduce de
aquí que toda interpretación extensiva o restric-
tiva debe girar sobre esa sola razón, y por lo mismo
que, entre las naciones debe preferirse la que res-
trinja el sentido del tratado a la que lo amplíe.

Ahora» las reglas de interpretación son innume-
rables, por ser la materia inagotable; sería nece-
sario un libro especial para abordarla de un modo
completo, y un tino y experiencia muy superior,
por ser peligroso encerrar en reglas generales 1°
que es caso de mil circunstancias particulares y
complicadas, que sería imposible prever. Nos limi-
taremos a coordinar las que principalmente traen
los autores, tratando de metodizarlas en las si-
guientes clasificaciones- I a clasificación: Reglas
que se deducen de la razón impulsiva de los con-
trayentes* 2 a clasificación: Reglas deducidas de la
redacción, estilo o costumbre 3. a clasificación: Re-
glas deducidas de la equidad. De cada clase habla-
remos en un párrafo sepaiado.

Reglas deducidas de la razón impulsiva
de los contrayentes

6 — En primer lugar tenemos que averiguar
cual puede ser la idea precisa que expresa hoy
esta frase: razón impulsiva de los contrayentes.
Tratándose de individuos que contratan sobre sus
propias cosas, es claro, la voluntad de los contra-

[215 ]

GBEGOKrO PEREZ GOMAR

yentes es la ley del contrata; antes de la reforma
constitucional de los pueblos, cuando el contrayen-
te internacional decía "El Estado soy yo", sabida
su voluntad, se sabía la mente de la ley y la razón
del tratado. Pero hoy el legislador es una entidad
moral, no es la voluntad de fulano y zutano que
lo forma, sino la única razón impulsiva que puede
razonablemente atribuirse a esa entidad, creada en
beneficio del pueblo y con el solo objeto de armo-
nizar sus aspiraciones y hacer su dicha* A tal en-
tidad, no se le puede atribuir otra voluntad, otra
razón que el bien y la justicia, así es que hoy se
pondría en ridículo el que para probar la mente
de la ley, viniese con los motivos personales de
los que concurrieron a su sanción.

Ahora bien, tratándose de convenciones, hemos
visto que se inician por el Poder Ejecutivo, se
negocian por medio de diplomáticos por lo general
y se ratifican por el legislador. En esta concu-
rrencia de agentes, es muy probable que hayan
muchas razones impulsivas, tal vez contradictorias,
no pueden ser todas ellas la razón impulsiva del
tratado* pero él debe tener una. ¿Cuál ¿era? ¿De-
bemos buscarla en el iniciador, en el negociador
o en el legislador que la ratifica? Si nos fijamos
en que el acto que solamente da validez al tra-
tado es la ratificación, claro es que la razón im-
pulsiva del tratado, no hay que buscarla ni en el
Gobierno que lo inicia, ni en el ministro que lo
negocia, sino en el legislador que le da su san-
ción obligatoria.

Ahora bien, hemos visto que el legislador no

[ 216 3

DERECHO DE GENTES

puede tener otra razón impulsiva para todos sus
actos que el bien; esa entidad moral sólo tiene
existencia para la felicidad del pueblo, luego, la
razón impulsiva de todo tratado es el bien de la
nación que lo estipuló.

No se confunda pues, la razón impulsiva con
los motivos particulares del tratado , estos motivos
son la materia que se buscó en virtud de la razón
impulsiva, la una es la causa del tratado, los otros
son sus efectos.

Pero como el tratado es un acto bilateral, lo
que decimos sobre la razón impulsiva y los moti-
vos de una parte, decimos de la razón impulsiva y
de los motivos de la otra. He aquí como llegamos
a una regla fija, cierta c inequívoca: "El único
modo de conocer la razón impulsiva de un tratado,
es hallar el medio que concille las conveniencias
recíprocas de las dos partes". Así, si en virtud de
un tratado se exige a una nación un acto humi-
llante, una ruina, un despojo, puede decirse: esto
es necesario interpretarse porque no ha podido es-
tar en la razón impulsiva de los contratantes* La
interpretación se completa entonces con los moti-
vos que es la materia o la limitación del tratado:
Así por ejemplo, si en virtud de un tratado de
navegación se viniese exigiendo la jurisdicción en
las aguas cuya navegación se concede o pacta* se
resolvería: 1.° Con que semejante humillación y
perjuicio ha debido estar muy lejos de la razón
impulsiva de los contrayentes; 2.° Con que, ha-
biendo sido los motivos del tratado la libre nave-

t 217 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

gación de las agua», materia distinta a la juris-
dicción de las mismas (P. 3. a ) no pudo tenerse en
vista el caso exigido, aunque de la redacción os-
cura del tratado aparezca así.

Cuando se conoce que los motivos del tratado
eran muchas ventajas, hay que saber si se pueden
exigir copulativa o disyuntivamente, cuando esto
no está bien claro. Su razón impulsiva viene aquí
a determinar el caso; ei la conjunción de las ven-
tajas es tan ruinosa para una parte que se pueda
pensar que no pudo quererla, se resuelve por el
sentido contrario; pero si esas ventajas son indi-
visibles de modo que una no pueda gozarse sin la
otra, se entienden copulativas. Por ejemplo la na-
ción A. concede a la nación B. la libre navega-
ción del río C». anclaje, fondeadero y demás actos,
y ésta pretende, en virtud de la concesión, no pagar
derechos por esos actos expresados Tal pretensión
sería injusta, porque no ha podido ser la razón
impulsiva, al acordar la libre navegación y actos
necesarios a ella, acordar también toda* las venta-
jas que se relacionan o pueden relacionarse con
la navegación; si la nación B. no quiere pagar
derechos tiene que abstenerse de los actos, que
aunque permitidos, admiten la imposición de una
contribución. Supongamos el caso contrario, que
en el tratado se hablase sólo de la libre navega-
ción-, y fundándose en esa expresión, la nación A.
tratase de impedir a la nación B el derecho de
arribar a sus puertos, de anclar, etc. Tal preten-
sión sería también injusta, porque la navegación
sería ilusoria o perjudicial, no sería una ventaja,

[ 218 ]

DERECHO DE GENTES

sin comprender las ventajas accesorias, que deben
reputarse copulativas. Supongamos aún, que la na-
ción A* concediese a B. para tal o cual expedición,
el tránsito de sus buques por el mismo tío, o la
libre navegación para ese objeto, y que, en virtud
de tales palabras, la nación B. exigiese: primero
el tránsito de la expedición y después la libre na-
vegación como consecuencia de ella, tal preten-
sión sería injusta, porque la razón fue solamente
que se pudiese realizar la expedición, y los medios
de verificarla se deben entender expresados dis-
yuntivamente- o el uno o el otro

Reglas deducidas de la redacción,
estilo o costumbre

7 — La interpretación no es sino una razón
de necesidad, por lo tanto ningún derecho hay para
interpretar lo que está claro, lo que encerrado en
una redacción precisa, está bien determinado, así
como tampoco hay razón para permitir nuevas de-
claraciones, cuando pudiendo haberse hecho, no
se hicieron; tales pretensiones, lejos de constituir
una excepción, sólo servirían para manifestar la
mala fe de quien las opusiese l 1 ).

Sin embargo, el tratado escrito no es sino el
signo permanente de la expresión del consenti-
miento y como signo no es la única prueba de la
verdad "Vattel mismo enseña, dice Pmheiro-Fe-

(1) Vattel Lib 2, Cap 17, párraíoa 263 y 264

[219]

GREGORIO PEREZ GOMAR

*'rreira que el acto escrito no es lo que cons-
** tituye la obligación, que 110 es sino su signo ex-
u terior, y lejos de ser el solo por el cual se deba
** reconocer las intenciones de las dos partes, todos
u los hombres versados en la teoría y la práctica
u de los contratos, saben que frecuentemente con»-
"tituye uno de los signos menos seguros del es-
*' píritu del contrato.

"Si la parte que se dice perjudicada pudiese
"probar por otros medios que el sentido del ar-
u tículo es lo contrario de lo que significaría to-
1,4 mado a la letra, un juri equitativo no trepidaría
* b en sacrificar una letra muerta a pruebas palpi-
tantes de verdad, capaces de formar la convic-
"ción en su espíritu".

A pesar de tan filosófico razonamiento es me-
nester convenir que solamente en casos muy ea-
peciales sería permitido dejar de considerar la le-
tra del tratado, si no como la única prueba de
él, como la más esencial; hoy que ee ha desterrado
de la diplomacia* lo que se llamaba antes reservas
mentales ( 3 ), que eran ciertas ambigüedades des-
lizadas en la redacción del tratado y que se ex-
plicaban de ese modo, hoy que el lenguaje diplo-
mático ha adquirido una precisión admirable, y
que las naciones se respetan reciprocamente, la
letra del tratado ea algo más que letra muerta; el

(2) Nota a los párrafos citados.

(3; Vattel, UK 2, Cap 17, párrafo 275.

[ 220 1

DEBECHO DE GENTES

uso de los protocolos donde la discusión se detalla
con difusión, todo contribuye a hacer de la re-
dacción del tratado, la fuente más precisa de la
interpretación.

El tecnicismo del derecho dehe interpretarse
estrictamente por cuanto un tratado se supone
obra de peritos en la ciencia; lo que se expresa
en lenguaje vulgar, debe apreciarse, no tanto por
la etimología de las palabras, cuanto por el sen-
tido usual.

Sobre todo hay una regla que no puede ser pe-
ligrosa para la apreciación del sentido oscuro de
la redacción y es la siguiente: O el tratado cb
puramente convencional, o se propone elevar un
deber moral a obligación, o una obligación ori-
ginaria a pacto para definirse mejor. En el primer
caso, la costumbre es una guía infalible; no hay
sino tener a la vista los tratados análogos con
otras naciones. Para este efecto las colecciones de
De Cussy y Martens, Elhot, y recientemente de
Garlos Calvo, tratados de las naciones Sudameri-
canas, son auxiliares convenientes. En el segundo
caso, el progreso de las ciencias modernas, el
Evangelio, no dejan un sólo deber moral que no
lo demuestren. En el tercer caso el derecho na-
tural y de gentes ha llegado a evidenciar las obli-
gaciones principales. Para cada caso habrá pues,
un cúmulo de precedentes históricos o filosóficos,
ante cuyo torrente de luz no puede quedar oculta
la verdad.

[ 221 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

Reglas deducidas de la equidad

8 — Todos loe publicistas están de acuerdo so-
bre que la equidad debe ser la base de toda esti-
pulación, por lo tanto la guía de las interpreta-
ciones, al extremo de abandonar aquel tratado
que, por circunstancias imprevista a, llegase a ser
inicuo entre los contratantes o contra terceras po-
tencias (*).

Por consiguiente las reglas a este respecto se
reducen a que debe ampliarse el sentido de todo
lo que es favorable y restringirse lo odioso, en-
tendiéndose por favorable, lo que es conforme a
la libertad y a la moral, no precisamente lo que
tienda a favorecer a una parte contra otra, como
lo observa muy bien Pinheiro-Ferreira ( 2 ). Seme-
jante inteligencia de la antigua regla de los maes-
tros nos llevaría al extremo opuesto, a lo inicuo.

Pero no siendo la equidad una idea de obliga-
ción activa, no puede sacarse de ella argumento
para obligar a una nación a mayores prestaciones;
por el contrario debe servir para minorar las obli-
gaciones activas.

La equidad es un argumento muy fuerte para
excusarse y muy débil o nulo para acusar.

(1) Vattel, Uh. 2, Cap. 32, pánafo 159 Mirlen*
Precis du droit de gena mod de l'Europe, u 1, párrafo 52,
página 159 Pradicr-Foderé* nota a dicho párrafo de Vattel
y autores citados allí,

i 2) Nota al párrafo 3<K>, Cap, 17

[ 222 ]

DERECHO DE GENTES

Por lo tanto, parécenos contrario a la paz de
las naciones y a la justicia, la doctrina de Va-
ttel ( 3 ) de que debe interpretarse extensivamente
las promesas puramente liberales, los beneficios,
las recompensas, etc., porque no dependiendo ellas
sino de la voluntad de la parte que concede, nin-
guna fuente más cierta de interpretación que esa
misma voluntad, ni nada más conforme al deber
de los Gobiernos que restringir liberalidades que
sean como sean, ninguna ventaja producen para
sus subditos.

Además, tratándose de dictar reglas que eviten
los litigios entre las naciones, se va al extremo
opuesto, ei el derecho concede acciones ultrapa-
sando el límite de la necesidad preceptiva. ¿Dón-
de iríamos a parar &i una nación pudiese ser inco-
modada por reclamaciones cuyo objeto fuese obli-
garla a ampliar sus propias concesiones?

Por eso hemos dicho que una reclamación no
se justifica sino por una acción, por un derecho
correlativo de una obligación, como los que llaman
perfectos los autores

Ahora quedará también justificado lo que he-
mos dicho sobre el peligro de establecer reglas
especiales de interpretación; es esto entregar ar-
mas, aunque para defender la justicia, que pueden
volverse contra ella misma.

Quede pues, establecido que lo favorable se en-
tiende siempre para la liberación de compromisos

(3) Lib 2, Cap 17, párrafo 310

[ 223 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

y no para crearlos o agravarlos; y que lo odioso
no es sino pretender aún a nombre de la equidad,
obligar a una parte a la exageración de bus obli-
gaciones o a exigirlas en oportunidades en que ese
cumplimiento puede ser más gravoso, sin que haya
un motivo de extrema necesidad para esa exi-
gencia

Esta doctrina, corolario de los principios ex-
puestos en todo este libro, se justifica además con
lo que dice Grocio ( 4 ) a este respecto: "Es favo-
" rabie aquello en que hay igualdad, y que mira
w la ventaja recíproca de las dos partes., lo que
" lleva a la paz es más favorable que lo que lleva
" a la guerra* etc.*. El error de Vattel consiste en
haber aplicado a los tratados las mismas reglas
de los contratos, lo que hemos demostrado (Parte
Cuarta) que es absurdo.

Reclamaciones por otras obligaciones

9 — Las naciones entre si no solamente están
obligadas por los tratados y convenciones que han
celebrado, sino también por los preceptos de la
justicia que forman el jus gentium. En la recla-
mación internacional de una de estas obligaciones
indefinidas, lo primero que debe hacerse pues, es
definirla, esto es: saber ciertamente ei es en efecto
una obligación o un simple deber moral que aun-
que debiera cumplirse, no se puede usar de coac-

(4) Lib 2, Cap. 16, párrafo 10

C 224 ]

DERECHO DE GENTES

ción para que se cumpla: "Todos los que han e*
"crito sobre el derecho natural, dice Zulzer
" filósofos o jurisconsultos, han notado que loa de*
" beres innatos del hombre son de naturaleza muy
"distinta. Han descubierto que la obligación de
"cumplir ciertos deberes es tan perfecta y tan
"bien constatada, que en caso de negarse, se po-
" dría obligar a cualquiera que lo hiciese, aún
" por la fuerza a llenarlos , otros deberes les pa-
" recia de una obligación menos perfecta y de
"ningún modo sujetos a coacción, creyendo que
"la observación de estos deberes debía estar con-
" fiada a los sentimientos y a la buena voluntad
" de cada uno. Por poco que se reflexione en esto,
"se verá por ejemplo que cada uno está en la
"obligación muy perfecta de devolver a otro lo
" que le ha prestado, al punto de poder el acreedor
" perseguir ante la justicia a su deudor, o aún
" (suponiendo a los hombres independientes de la
" sociedad civil) quitarle a la fuerza lo que le
" debe. Por otra parte todos convendrán en que,
" no puede obligarse de la miema manera a uno a
" que haga un servicio a otro o una caridad por
"más necesidad que de ella tenga y por más faci-
" hdad de hacerla que tenga el otro". Sigue el
autor expresando las ambigüedades en que gene-
ralmente se incurre en estas distinciones, en lo
cual le hallamos razón, pues la clasificación de
obligaciones perfectas e imperfectas, a máB de no

(1) Recherchee «nr mi principe lixc qui serve a dis-
tingucr les deroirt de la moral de cenx du droit aatnrel.

15

[ 225 ]

GRKGORIO PEREZ OOIÍAK

demostrar por si misma una regla para distinguir-
las, tiene el defecto de desprestigiar la obligación
verdadera, suponiendo caaos en que no obliga»

Nuestro autor concluye estableciendo para la*
naciones esta regla: "Para saber si una obligación
" exigida a una nación, es tal y no un simple de-
"ber moral, debe saberse ciertamente: L° que lo
" que se exige es para quien lo exige un deber al
" cual no puede o no debe renunciar 9 2.° que sea
" un deber, de parte de quien se exige, acordarlo"*
Así pues, la nación reclamante llena un deber en
reclamar su derecho, si la otra tiene también un
deber de satisfacerlo. De este modo el uso nece-
sario de las cosas comunes, las injurias que per-
judican, etc., son motivos de reclamaciones, que si
se desatienden, autorizan a la vía de hecho.

La reclamación de los Estados Unidos a Gran
Bretaña sobre la navegación del rio San Lorenzo,
puede servirnos de ejemplo; como es sabido la
parte superior de este río baña territorios de los
primeros, mientras que la embocadura la ocupa
la segunda. El Gobierno norteamericano fundaba
su reclamación en el derecho natural y en la ne-
cesidad y el Gobierno inglés ponía en duda que
el derecho alegado por aquel fuese una obligación
perfecta de su parte; pero tal argumento se des-
vaneció exponiéndose que Gran Bretaña no podía
ni debía impedir la navegación en el mar cuyos
derechos son comunes, y por consiguiente el trán-
sito a él por el río que une ese mar al interior
del territorio; que la importancia de esa comu-

[ 226 ]

DERECHO DE GENTES

nicación era tal que constituía un deber para el
Gobierno americano reclamarla, y otro deber para
el inglés concederla, y que por lo tanto era una
obligación perfecta la que se exigía ( 2 ).

Cuando se ha definido así la obligación que se
reclama, debe reconocerse con la misma fidelidad
con que se reconoce una obligación convencional.

Efectos de las reclamaciones

10. — Las reclamaciones pueden concluir con
el reconocimiento de la obligación que se reclama
terminando así el litigio, y consignándola por lo
general en un tratado o convención. Así terminó
la reclamación del Gobierno norteamericano con
España sobre la navegación del Miesissipí, cuando
ésta poseía bu parte superior; pero como puede
suceder que no pueda establecerse con bastante
claridad el caso o que la rivalidad de dos nacio-
nes les baga desconocer sus propias obligaciones,
el litigio no puede dirimirse a veces por la sola
discusión, por la transacción espontánea en que
cada parte ceda algo de sus derecho* en beneficio
común y en obsequio a la paz, o por un tratado
que bajo una base de equitativa reciprocidad,
venga a definir esas obligaciones inciertas, objeto
del conflicto.

(2) Wheaton Hist. do loa pr. ¿el Derecho de Gentes,
40 Período, pág 186.

[ 227 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

En este caso la vía de hecho es casi indispen-
sable, pero aún es un deber tentar antes otros
medios conciliatorios, de los cuales hablaremos en
seguida.

Medios conciliatorios

11 — Los medios conciliatorios pueden ser de
muchas clases; todo expediente que se proponga
por las mismas naciones, o por una tercera, con
el fin de evitar un rompimiento es un medio de
conciliación.

En este último caso, esto es, cuando la propo-
sición la hace una tercera potencia, enviando sus
ministros al efecto o interponiendo de algún modo
su influencia amistosa entre ambos litigantes, el
medio se llama mediación.

No hay una obligación perfecta de aceptar la
mediación ofrecida, pero indudablemente la cor-
tesía exige, que en caso de desecharse se den ra-
zones suficientes. Como la mediación es un oficio
amistoso interpuesto por una potencia ajena al
conflicto y amiga de las que litigan, sería absurdo
que pretendiese mediar una nación cuyas relacio-
nes no estuviesen, con alguna de las expresadas,
en muy buen pie de acuerdo; pues, o se supone
de mala fe la mediación o inútil; si tal caso ocu-
rriese, debería empezarse por arreglar primero, las
diferencias de la mediadora, para quedar en si-
tuación de poder ejercer esos oficios imparciales.

[ 228 ]

DERECHO DE GENTES

Los mediadores no son jueces, son amigos; de
aquí se deduce que es de en deber oir las preten-
siones de una una y otra nación, sin inclinarse por
unas, aunque Ies parezcan más justas que laa
otras, y sin hacer imposiciones, pues entonces la
mediación se convertiría en intervención.

La mediación no importa garantía del resulta-
do; solamente cuando de un modo expreso se
estipula y se acepta es que existiría la garantía de
los mediadores.

Tampoco hay obligación de aceptar el parecer
de estos, porque como hemos dicho, no son jueces,
y porque el mero hecho de aceptar la mediación
no autoriza a juzgar que se aceptará el resul-
tado < 1 )-

Del arbitraje

12 — Del miemo modo que sucede entre los
particulares, una nación puede invitar a otra a
someter sus diferencias al juicio de arbitros, esco-
giéndose estos entre los gobiernos amigos de am-
bas. La aceptación de este medio conciliatorio es
un deber de pura conciencia y puede rechazarse
cuando se tiene la seguridad del derecho y de la
justicia i 1 ); en caso de aceptarse, los principios
que rigen el arbitraje son los mismos que los del
derecho común, en cuanto se refieran a los debereB
de los mismos arbitros.

(1) Bollo. P, 1» Cap 11, párrafo 1°.
(1) Philkmore Comxnentaries upon intern. law P. 9. a
Cap. IA

[ 229 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

Para la validez de la decisión y para que ella
se de con arreglo a la cuestión, se firma el com-
promiso, en la misma forma que un tratado; así
pues un ministro diplomático no puede compro-
meter en árbitros una cuestión si no tiene ins-
trucciones especiales y plenos poderes para cele*
brar ese compromiso.

En el caso en que los árbitros se hayan expe-
dido con arreglo al compromiso, las naciones tie-
nen un deber de conciencia para aceptar ese re-
sultado, pero puramente de conciencia 7 pueden
por lo tanto redargüido de inicuo o de nulo;
pero una vez homologado, o aceptado por ambas
partes el fallo de los árbitros, hay un deber per-
fecto, una obligación estricta en cumphrlo ( a ),
pero no toca a los mismos árbitros compeler por
si a la nación desi dente a que obedezca su pre-
cepto, porque no son jueces que tengan jurisdic-
ción para ello, sino amigables componedores que
se limitan a resolver un caso de duda para que
puedan aprovecharse de su resolución, por eso
dice Bynkershoeck que esto sería una intervención
por parte del arbitro y que las intervenciones
forzosas, aún con el pretexto de paz, violan la
justicia internacional

£1 arbitraje fue muy usado en la edad media,
pero cayó en desprestigio por el mal uso que se
hizo de él y la ineficacia con que se presentaba;
sin embargo es un medio muy conveniente para

(2) Verg¿ nota al párrafo 176 de Martens, p* 20.

(3) Questiones Jue Pabbcxnn, t. 1, Cap. 25, párrafo 16.

[ 230 ]

DERECHO DE GENTES

definir una obligación incierta y hoy que el pro-
greso ha hecho que las naciones respeten más sus
compromisos, ha vuelto a usarse con éxito. En la
cuestión anglo-braeileña, suscitada en 1863 con mo-
tivo de las represalias ejercidas contra buques
brasileños por los de S. M. Británica, el asunto
se sometió al arbitraje del Rey de los Belgas, quien
falló en favor de Brasil, respetándose esa decisión.

De la vía de hecho

13. — La vía de hecho, queda pues, reservada
para cuando la reclamación, ha sido inútil y la
conciliación imposible. Entre los animales el he-
cho es todo, su taita de razón les excusa el uso
de la fuerza, como único medio; pero entre los
hombres, la razón es todo, el hecho mismo debe
ser razonable y consecuencia de los mismos razo-
namientos. Tratando de dar reglas para la gente
(jus gentium) y no para las bestias, el principio
es un axioma, no hay que probarlo ni discutirlo*

Pero el hecho puede ser interno o externo; esto
ea, puede tomarse para surtir efecto dentro de los
límites territoriales de la nación, o al contrario,
dirigido directamente contra otra nación.

Hemos dicho que los simples deberes morales
no autorizan en su infracción una expresa recla-
mación; pero puede convenir a una potencia ga-
rantirse de alguna manera contra esas infracciones
de las cuales, si bien no tiene acción para recla-
mar, tiene derecho a contrarrestar con sus pro-

[ 231]

GREGORIO PEREZ GOMAR

pioe medios, dentro de bu territorio y usando de
bu dominio eminente, jurisdicción e imperio. Es-
tos medios que una nación emplea así. para res-
guardar a sus subditos de la infracción de deberes
morales por parte de otra, se llaman retorsión*
Por eso Phillimore (*) la define así:

"La vindicación de la equidad (comity) ofen>
k * dida por el jus iniquum de un Estado, con me-
"didas opuestas"; porque según opina el autor, la
violación de la equidad o de loa derechos de buena
vecindad no es un justo motivo de guerra, y apo-
yándose en Kluber, concluye que en estos casos
debe oponerse la retomo legis et juris, buscándose
la reparación del agravio, en la reciprocidad del
procedimiento de parte del Estado agraviado con-
tra el que agravió.

Sin embargo el derecho moderno no autoriza
la retorsión sino en cuanto se mantiene en los
límites de una justa contraposición política, como
por ejemplo, recargando los impuestos, trabando
el comercio de la nación que tal cosa hiciese con-
tra otra; pero no en cuanto importase un tahón,
o una barbarie igual a la cometida contra ella.

1. ° Porque después del cristianismo el tallón no
puede mirarse sino como una infracción de la
ley natural; el evangelio responde por nosotros»

2. ° Porque la ofensa que motívase o diese lugar a
talionarse un hecho, daría lugar a reclamar, no
sería la infracción de un simple deber sino de una

(1) Lugar citado arriba

[ 232 1

DERECHO PE GENTES

ley natural* de una obligación que doria acción
para reclamar reparaciones. 3.° Porque la retor-
sión es sólo para la infracción de aquellos deberes
que no autorizan una reclamación, como la mayor
o menor franquicia del comercio, etc. Por eso dice
Kluber que el talión está fuera del derecho de
gentes y Pradier Foderé ( 2 ), que debía haber agre-
gado: y fuera de la civilización.

De las represalias

14. — La retorsión de que hemos hablado en
el párrafo anterior, no es un estado de entredicho,
sino un estado difícil que se estrecha calculada-
mente para venir a una convención, en la cual se
establezca una reciprocidad útil y cristiana»

Pero en el caso en que ha habido litigio y que
tanto él como los medios conciliatorios han sido
inútiles, está constatada la denegación de justicia,
denegación que autoriza la vía de hecho, no ya
en el carácter interno de la retorsión, sino en un
carácter externo y efectivo. Estos hechos se llaman
represalias. Vattel ( x ) los define* los medios usa-
dos de nación a nación para hacerse justicia por
si mismas, cuando de otro modo no la pudieron
obtener. Wheaton halla exacta esta definición, ha-
ciendo notar que ella envuelve la condición de que
se hayan agotado antes los medios amigables.

(2) Nota al párrafo 339, Cap. 18, Lab 2 de VtUeL
(1) Lib. 2, Cap. 18, párrafo 342.

[ 233 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

La retorsión se distingue de las represalias en
que estas sólo deben tener lugar cuando Be causa
agravio a los derechos ettricti juris de un Estado,
y que pueda repararse por el empleo de alguna
fuerza, aunque no deje de ser conciliable con el
mantenimiento de relaciones pacíficas ( 2 ). Se di-
ferencian también en que las represalias impor-
tan aprehensión (detentatio) de alguna cosa, como
la misma palabra lo indica.

Las represalias no deben importar sino un he-
cho sólo que se consuma, con el objeto expresado;
esas represalias generales e indefinidas de que
hablan algunos autores, esas cartas de marca, o
autorizaciones que se dan a subditos particulares»
es hoy el verdadero estado de guerra, y en una
forma en que ya no lo autoriza el derecho mo-
derno positivo Así también lo considera Philli-
more, de modo que la definición precisa de las re-
presalias podemos formularla del modo siguiente:

frÉ Un hecho por el cual una nación se apodera de
''una cosa corporal o incorporal de otra nación,
"'para hacerse justicia por si misma o para obli-
" garla a que le haga justicia, no habiendo pro-
ducido resultado los medios de la vía amigable 1 *»

Por consiguiente se requiere para que haya re-
presalias. 1.° Apoderamiento de algo, de un buque,
de una plaza o de una renta. 2.° Que no se arres-
ten las personas, ni se les moleste. 3.° Que no sea
con ánimo de conquista, sino con ánimo de que
se haga justicia. 4.° Y esencialmente que esté

<2) Phílhmorev P % Cap, 1.°

[234]

DEHECHO DE GENTES

constatada evidentemente la denegación de justi-
cia que motiva la represalia.

La represalia es odiosa y debe restringirse; sería
un empeño manifiesto de conquista o de otras mi-
ras, ocupar todo un territorio o cosas o rentas va-
liosas, por un derecho de poca importancia. La
ocupación de las islas de Chincha por el Gobierno
español, en 1864, no pueden considerarse repre*
salías. 1.° Porque no se ha constatado la denega-
ción de justicia. 2>° Porque la renta de esas islaa
es excesivamente mucho más considerable que el
derecho que se reclama. Además de los actos agra-
vantes que acompañaron la ocupación de esas islas.

Los griegos llamaban androlepsia estas mismas
represalias cuando recaían Bobre las personas. Hoy
no se justifican, así como al hablar de los trata-
dos (Parte Cuarta) dijimos que no podían darse
rehenes en garantía, con mayor razón diremos que
no pueden tomarse por vía de reparación. "Si es
"irracional, dice Pinheiro-Ferreira ( 3 ), querer jus-
" tificar el apoderamiento de los bienes del ciu-
"dadano para resarcirse del daño que haya cau-
" sado su Gobierno, u otro individuo de su nación,
"mucho más lo es sostener que se puede tomar
w personas pertenecientes a esa nación . . Los
w griegos conocían esta clase de represalia que 11a-
" maban androlepsia y que era autorizada por su*
u leyes. Pero ¿qué prueba esto? ¿Se ignora acaso
" que ese pueblo unía al refinamiento de una ci-

(3) Nota eobr© el párrafo 351, Cap. IB» Lib. 2 de
Vattel,

[ 235 ]

GREGORIO PEREZ GOMAR

"vilización corrompida los hábitos groseros de la
"barbarie?" Phillimore dice también que las re-
presalias, aunque pueden afectar a las personas
indirectamente, no se han extendido en los tiempos
modernos sino a los bienes. Es que el autor no
previo el caso del Almirante Pinzón en las islas
de Chincha, ni este almirante tuvo presente que
Vattel, escribiendo en el siglo XVII, no es la doc-
trina admitida en el siglo XIX,

Tenemos pues, que los autores modernos recha-
zan los rehenes tomados por represalias, que mu-
chos rechazan aún el apoderamiento de bienes
particulares de los ciudadanos pacíficos* Tal es
nuestra opinión.

El uso de las represalias debe ser arreglado al
objeto que les hemos demarcado: O se retienen
hasta que se haga justicia, y entonces es como
una prenda que voluntariamente se hubiese dado
y se rige por los principios del caso, esto es: se
conserva la prenda en resguardo y sin menoscabo
de los derechos de la nación contra quien se tomó.
O se vende, adjudica o usa hasta extinguir la
deuda o reparación debida según juicio dado por
tribunales competentes, según la cosa objeto de la
represalia, y entonces es un embargo (*) (Saisie).

Con estos resultados puede concluir el litigio, y
las relaciones amistosas continúan, pero por lo ge-

(4) Keat, Sec. III, p. 61.

t 236 ]

DERECHO DE GENTES

neral la violencia de las represalias, la injuria que
causan, motivan una declaración de guerra. Enton-
ces la vía jacú toma un carácter particular, y por
esa razón le consagraremos especialmente el libro
siguiente.

[ 237 ]

NOTA

Esta obra es propiedad del que firma, que se
reserva los derechos que la propiedad incluye.

El retrato del autor que aparece al frente de la
obra, es un obsequio con que el Sr. D. Lucio Ro-
dríguez y el que suscribe desean demostrar al es-
critor nacional la alta estima en que le tienen,
interpretando a la vez los deseos del público»
amante de las letras, y justo apreciador de la ins-
trucción y del talento.

Acaso la susceptibilidad del joven autor de las
"Conferencias sobre el Derecho Natural", "Idea
de la perfección humana", y "Curso elemental de
Derecho de Gentes", se hiera por esa manifesta-
ción ingenua que en nombre de todos nuestros
compatriotas le presentamos, pero el Dr. D. Gre-
gorio Pérez Gomar no puede ni debe dejarse arras-
trar por los impulsos de su modestia característica.
Campeón de nobles y generosas ideas, la Patria
reclama el auxilio de su clara inteligencia y le
señala el camino de la gloria.

AGUSTI1S DE VEDIA

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